یکشنبه, 07 آبان 1396 11:09

تحلیل فلسفه مجازات در اسلام

حجت الاسلام دکتر رحیم نوبهار

نشست علمی در موسسه فهیم

مجازات‌هایی که ما آنها را مجازات‌های اسلامی می‌نامیم، منشأ نقدها و گفتگوهای فراوانی در مورد اصل اسلام شده است. گاه این مجازات‌ها با چنین کیفیتی، به عنوان تابلو و چهره‌ی اسلام معرفی می‌شوند. شخصاً اعتقاد دارم که در بررسی مفاهیم و ارزش‌های اسلامی و مبانی دینی، نباید منفعل باشیم و به صرف نقدهای احتمالی، تحلیل‌های عامه‌پسند ارائه دهیم؛ ولی چشم و گوش بستن بر نقدهایی که نسبت به اسلام وجود دارد، هم رویکرد مناسبی نیست. یکی از  رسالت‌های حوزه‌ی علمیه این است که با هوشیاری و دقت، چنین نقدهایی را پیگیری کنند و پاسخ دهند.

یک راه برای تحلیل دیدگاه‌های اسلامی درباره‌ی اهداف کیفر، این است که ما از طریق متون و نصوص موجود و تحلیل و بررسی آنها، تلاش کنیم تا به اهداف کیفر از دیدگاه‌ اسلام دست یابیم. این کار خوب و ارزشمندی است. من سعی کرده­ام در کتاب «اهداف مجازات‌ها در جرایم جنسی» که درسال 1389توسط پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی چاپ شد، این کار را انجام دهم. اما واقعیت این است که برای ارائه‌ی تحلیل دقیق و عمیق از اهداف کیفر در اسلام، این مقدار کفایت نمی‌کند؛ یعنی رویکردها و نگاه‌های کلی‌تری لازم است، نگاه‌های کل‌نگری که مجموع مقرارت جزایی، به ویژه احکام موجود درباره‌ی مجازات‌ها را از چشم‌اندازهای مختلف، مطالعه کند. من برای اینکه به این نوع تحلیل و بررسی نزدیک شوم، این بحث را در چند محور پیگیری کردم؛ یعنی افزون بر تحلیل محتوای متون دینی، ضروری است که ما از زاویه‌ی دیدگاه‌های دیگر هم، به بحث نظر بیافکنیم.

مقررات جزایی اسلام در کدام حوزه قرار می‌گیرند

نخست، این مسئله‌ مهم است که مجموعه‌ی مقرارت جزایی اسلام را در مجموعه‌ی فقه، جایابی و مکان‌یابی کنیم. پرسش این است که با توجه به دسته‌بندی‌هایی که از ابواب گوناگون فقهی صورت گرفته است، مقررات جزایی و به ویژه مقررات کیفری در چه حوزه‌ای از مباحث فقهی قرار می‌گیرند؟ معمولاً ابواب فقه به باب عبادات، معاملات به معنای اخص، معاملات به معنای اعم و احکام و سیاسات تقسیم شده است. یکی از کارهایی که به گمان من در حوزه‌ی فقه، همچنان نیازمند پژوهش‌های عمیق است، کار مبنایی روی دسته‌بندی ابواب فقه است؛ مثلاً ما تمایل داریم که مباحث حقوق خانواده مثل طلاق و نکاح را در حوزه‌ای قرار ‌دهیم که آن را برزخ بین معاملات و عبادات نام‌گذاری می‌کنیم، اما به نظر من این کلی‌گویی، گره از مشکلات ما باز نمی‌کند. لذا باید با تحقیق بیشتری در آن حوزه، دسته‌بندی دقیق‌تری ارائه دهیم و ببینیم که برزخ بین معاملات و عبادات، به معنای واقعی چیست؟ کدام بخش از احکام نکاح و طلاق، جنبه‌ی عبادی، توقیفی و تعبدی دارد و کدام بُعد آن، بُعد معاملاتی و عرفی است. شاید در این تحقیق ما به این نتیجه برسیم که مثلاً مباحث مهر به حوزه‌ی امور عقلایی و عرفی نزدیک‌تر باشد، حال آنکه ممکن است اصل عقد نکاح و طلاق این‏گونه نباشد.

 در حوزه‌ای که ما آن را جزائیات اسلامی می‌نامیم یعنی در فقه جزایی اسلام هم، این تحقیق باید صورت بگیرد. باید مشخص شود که آیا حدود، قصاص، دیات و تعزیرات از احکام توقیفی و تعبدی است یا اینکه آن گونه که محقق حلی در کتاب «شرایع الاسلام»، دسته بندی نموده در حوزه‌ی احکام و سیاسات قرار دارند. شما به خوبی می‌دانید فرق میان اینکه ما جمله‌ای از احکام و مقررات را به لحاظ دسته‌بندی در حوزه‌ی عبادات یا در حوزه‌ی سیاسات و احکام قرار بدهیم، خیلی زیاد است. در مسأله‌ی روش‌شناسی و در مسأله‌ی نوع تعامل با نص به این مبنای ارزشمند و مغفول امام خمینی(ره) در «الرسائل» اشاره می‌کنم. مرحوم امام فرموده­اند به این مضمون که ما در حوزه‌ی مسائل عرفی و عقلایی، نصوص موجود در آن حوزه را باید در همان حال و هوای فهم عقلایی، تفسیر و تبیین ‌کنیم.» این سخن روش شناسانه مهمی است. این بدان معنا است که اصولاً روش‌شناسی فقیه در مقام استنباط و اجتهاد، در مسائل عبادی و توقیفی با مسائل عرفی و عقلایی متفاوت است. همچنین این دو حوزه از نظر دخالت عرف و داوری‌های عقلایی در تبیین موضوعات و متعلقات احکام، تفاوت زیادی با هم دارند. تلقی غالب در این محور و آنچه که در عمل، رفتار فقیهان است، این است که با نصوص و متون مربوط به حوزه‌ی جزائیات اسلام، همچون نصوص و متونِ باب عبادات رفتار می‌شود. حال آنکه درستی این نوع تعامل، به شدت مورد تأمل و درنگ است. مثلا یکی از فقیهان معاصر گفته است: وقتی شیوه‌ی اعدام به طور مشخص در متون ذکر شده است، من از فتوای برخی افراد که شیوه‌ی دیگری را به عنوان شیوه‌ی اعدام تجویز می­کنند، تعجب می‌کنم!» معلوم است که این فقیه مسائل باب جزایی را عیناً مثل مباحث باب عبادی می‌داند؛ پس مسائل باب جزا را عین نماز می‌داند، لذا همانگونه که حرکت اضافی مبطل نماز است، به کار گرفتن نوع خاصی از اعدام جز آنچه که در متون دینی آمده است، نیز خلاف مقصود و هدف شارع است. به هر حال  دوستان و فضلایی که در حوزه‌ی علمیه‌ی قم به دنبال نوشتن رساله و موضوعات تحقیقی و پژوهشی هستند، مکان‌یابی مجموع مقررات جزایی اسلام و اینکه آن­ها در کدام حوزه از مسائل فقهی قرار می‌گیرند، خود می تواند موضوع یک رساله و پژوهش مستقل باشد.

در نظام جزایی اسلام، یک نظام افتراقی و دوگانه را پذیرفته‌ایم

محور دوم بحث این است که در نظام جزایی اسلام، در تلقی غالب و پذیرفته شده‌ی موجود، یک نظام افتراقی و دوگانه، یعنی دوگانگی حد-تعزیر را پذیرفته‌ایم. ما نمی‌توانیم دیدگاه فلسفی اسلام درباره‌ی مجازات را روشن نماییم، بدون اینکه تکلیف خود را با این دسته‌بندی مشخص کنیم. شاید از نظر دوستان، مورد تأمل قرار دادن این نوع مسائل، تعجب‌آمیز باشد، ولی به نظر من که در این حوزه سال‌ها تأمل کرده‏ام، همه‌ی مسائل باید مورد بازخوانی موشکافانه قرار بگیرد. گاه میان حد و تعزیر تا 20 تفاوت برشمرده شده است. مرحوم شهید اول در «القواعد و الفوائد» به پیروی از قرافی مالکی، 10 فرق میان حد و تعزیر لحاظ کرده است. اگر شما جست و جو کنید همه موارد را گاه این تفاوت‌ها به 20 می‌رسد، برای مثال شفاعت در حدود نیست، اما در تعزیرات وجود دارد. چرا؟ آیا این تفاوت‌ها امری تعبدی است یا بر یک بنیاد عقلانی استوار است؟ چرا در اجرای حد، لحظه‌ای درنگ روا نیست، اما به خاطر مصلحت می‌توان تعزیر را به تأخیر انداخت؟ ما نمی‌توانیم فلسفه‌ی کیفر در اسلام را بدون بررسی این سؤال مهم، پاسخ دهیم. مهم‌تر از این تفاوت‌ها و بررسی آنها، بنیاد خود این تقسیم بندی است. چرا ما به یک جرم حد، و به بعضی از جرایم، تعزیر می‌گوییم؟ به نظر من هر چقدر ما تأمل عقلانی کنیم تا این دوگانگی و افتراق را بر یک بنیاد عقلانی استوار کنیم، احتمالاً موفق نخواهیم شد و ناگزیر باید آن را امر تعبدی و مستند به نقل تلقی کنیم. چنان که این مطلب از استدلال فقها هم آشکار است. وقتی امری تعبدی می­شود، بار سنگین اثبات تعبدی بودن به دوش مدعی تعبد می‌افتد. در این صورت باید با انبوهی از شواهد و دلایل خدشه‌نابردار ثابت کنیم که شرع مقدس اسلام برخی از جرایم را به عنوان حد و برخی را به عنوان تعزیر قلمداد می‌کند.

 ما به اختصار به دلایل عقلانی- عرفی قابل تصور برای این دسته بندی می­پردازیم.

اگر ملاک این تقسیم بندی به لحاظ ارزش‌های مورد حمایت باشد، با این تقریر که «چون حدها ناظر به حمایت از ارزش‌های اساسی‌تر و بنیادی‌تری هستند، حد هستند و تعزیرات چون از ارزش‌های دسته‌ی‌ دوم حمایت می‌کنند، تعزیر هستند.» اگر بر این عقیده باشیم، سؤال این است که چه فرقی میان سرقت و اختلاس وجود دارد که سرقت حد است، اما اختلاس و کلاهبرداری تعزیر است، حال آنکه هر دو ناظر به حمایت از ارزش مالکیت هستند؟ اگر بگوییم «بنیاد این تقسیم‌بندی به اعتبار اهمیت جرم و شدت آن است؛ یعنی حدود، متضمن آسیب و صدمه‌ی بیشتری به فرد و جامعه هستند» این معیار را نمی‌توان مبنای این تقسیم بندی قرار داد. زیرا در تلقی غالب و نظریه‌ی مشهور و نزدیک به اجماع فقیهان امامیه، قوادی حد است. این در حالی است که شکنجه کردن و آدم‌ربایی تعزیر است. آیا ما می‌توانیم بپذیریم که شکنجه کم اهمیت تر از قوادی است؟ تصور بکنید انسان شروری، کودک خردسالی را ربوده و ماه‌ها زندانی کرده است و به دنبال گرفتن پول از والدین کودک است، این امر در نظام جزایی ما تعزیر است. ولی اگر انسانی، مرد و زن عاقل و بالغی را با رضایت خود آن­ها، بدون اغوا و فریب، برای کار حرامی گردهم بیاورد، ما می‌گوییم این قوادی و حد است که مستوجب 75 ضربه شلاق می‌شود. کدام یک از این دو بااهمیت‌تر است؟ قوادی از آدم ربایی و شکنجه با اهمیت تر نیست. پس نمی‌توان ظاهر این تقسیم‌بندی را بر مبنا و ملاک اهمیت توجیه کرد. ضمن این که برای برخی جرایم تعزیری مجازاتی بیش از برخی از آنچه آنها را حد می نامیم ذکر شده است.

 اگر بگوییم «حدها ناظر به ارزش‌هایی هستند که در گوهر ذات خود مقدس هستند، اما تعزیرات این گونه نیستند» باز هم در تمام موارد این گفته صادق نیست. بسیاری از تعزیرات، مخصوصاً تعزیرات منصوص، ناظر به امور مقدس و مورد اهتمام شارع مقدس هستند.

 اگر بگوییم «تقسیم‌بندی حد- تعزیر به اعتبار نوع و شیوه بیان آن­ها در متون دینی است، و مثلا  چون حدود در متون دینی ذکر شده است، حد هستند و چون تعزیرات ذکر نشده‌اند، تعزیر هستند» این هم درست نیست؛ ما می‌دانیم که مواردی از تعزیرات با وجود اینکه تعزیر هستند، در متون دینی ذکر شده‌اند. به همین ترتیب ذکر مجازات در قرآن شریف و عدم ذکر آن در قرآن شریف هم مبنای تقسیم بندی حد-تعزیر نیست. برخی حدود در قرآن مجید ذکر نشده اند اما اعتقاد عمومی بر این است که حدند.

اگر بگوییم «این تقسیم‌بندی به اعتبار آثار اخروی است و چون مقصود از حدود، تطهیر شدن از گناه است، پس حدود هستند، ولی مقصود از تعزیرات این نیست، لذا آنها تعزیر هستند.» این هم درست نیست و بر تمام موارد حد و تعزیر صادق نیست. زیرا اگر گناه مستوجب خباثت باطنی شود، تفاوتی نمی‌کند که این گناه حد باشد یا تعزیر. و اگر مجازات به دست مسلمان یا به دست معصوم، موجب تطهیر کسی شود، به نظر می‌رسد حد و تعزیر از این جهت با هم تفاوتی ندارند.

 اگر بگوییم «بنیاد این تقسیم‌بندی بر حق‌الله و حق الناس است، حدها ناظر به حق‌الله و تعزیرات ناظر به حق‌الناس هستند» باز هم درست نیست، زیرا حداقل شماری از فقهای شیعه و سنی، حد قذف را حق الناس می‌دانند. ما در لیست حدود، هم حق الله داریم، مثل زنای همراه با تراضی، هم حق الناس داریم و هم جرایمی داریم که آمیخته‌ای از حق‌الله و حق‌الناس هستند. در حوزه‌ی تعزیرات هم مطلب به همین صورت است. پس این بنیاد هم نمی‌تواند مبنای استواری برای این تقسیم‌بندی باشد.

اهمیت مطالعه‌ی تاریخی کیفرها در تحلیل اهداف کیفر از نگاه اسلامی

محور سومی که به ما در تحلیل اهداف کیفر از نگاه اسلامی کمک می‌کند، مطالعه‌ی تاریخی کیفرها هستند. غالباً قدر و منزلت مطالعات تاریخی مغفول است. مطالعات تاریخی بسیار راهگشاست و ما نمی‌توانیم بدون تبارشناسی و دیرینه‌شناسی به ابعاد یک مفهوم اجتماعی، یک نهاد، یک مفهوم فقهی یا یک نظریه پی ببریم. خدمت بی‌بدیلی که مرحوم آیت‌الله بروجردی قدس سره به حوزه‌ی علمیه‌ی قم کردند و بعداً این راه و منش توسط شاگردان ایشان، به ویژه حضرت آیت‌الله منتظری پیگیری شد، مسأله‌ی مطالعه‌ی تاریخی آراء و فتاوای فقهی است. به قدری ایشان این مسأله را در جلسات درس تکرار می‌کردند که گاه برای ما شاگردان حاضر حالت تکرار مملّ به خود می‌گرفت، اما ما با گذر زمان متوجه شدیم که این مطلب شایسته تکرار است. همانطور که می‌د‌انید مرحوم آیت‌الله بروجردی بر این باور بودند که ما نمی‌توانیم به کُنه مراد و مقاصد ائمه‌ی اطهار(ع) دست پیدا کنیم، مگر اینکه تا جای امکان به فضای ذهنی، روحی و روانی مخاطبان ائمه(ع) آشنا باشیم. ما باید بدانیم تلقی غالب، دیدگاه رایج و فتوای غالب اهل سنت چه بوده است تا بتوانیم مقاصد ائمه طاهرین را درک کنیم. این بستر به ما کمک می‌کند تا مراد و مقصود ائمه(ع) را بفهمیم. به این ایده در مباحث زبان‌شناسی و تفسیری امروز، ایده‌ی  Contextualismیا بافت‌گرایی یا زمینه‌گرایی گفته می‌شود. در این رویکرد کافی نیست که ما معنای متن را جدا از واقعیات تاریخی و ذهنیت‌هایی که درباره‌ی آن مسأله وجود داشته است، مطالعه کنیم. یکی از مباحثی که در اصول فقه ما از دیرباز مطرح بوده، این بحث است که آیا خطابات شرعی مختص به مخاطبان است یا عام است و همه رادر برمی­گیرد: «هل الخطابات الشریعه مثل قوله تعالی یا ایها الذین آمنوا اقیموا الصلاه تخص المشافهین او یعمهم و غیرهم؟» در متون اصولی کهن این مسأله مطرح شده است. صاحب معالم آن را مطرح کرده است. چه فلسفه‌ای در پشت طرح این مسأله‌ی بسیار عمیق بوده است؟ می دانیم که اصل اولیه اشتراک در تکالیف است. با این حال افرادی مثل محقق قمی در «قوانین» ـ که متأسفانه کتاب قوانین با همه‌ی ارزشی که در مباحث الفاظ دارد، خوانده نمی‌شود ـ در پشت طرح این مسئله، این ایده را مطرح کرده‌اند که شاید مشافهین و مخاطبین به خطابات اولیه‌ی شرع، قرائن، شواهد و اوضاع و احوالی نزدشان بوده که سبب می‌شده است معنای خاصی را از این متن بفهمند. من نمی‌خواهم به این نتیجه برسم که «الخطابات الشریعه، یخص المشافهین» ولی می‌خواهم عرض کنم ایده‌ای که پشت این مسأله بوده، هنوز هم قابل پیگیری و درنگ است. اگر ما بخواهیم ایده‌ی بافت‌گرایی یا زمینه گرایی را که توسط آیت‌الله بروجردی قدس سره مطرح شد، توسعه دهیم، باید این ایده را در بیانات قرآن مجید و خطابات و گفتار پیامبر(ص) هم بیاوریم. زمانی که پیامبر(ص) درباره‌ی حد یا تعزیر سخن گفتند، چه ذهنیت‌ها و باورهایی نسبت به اینگونه مسائل وجود داشت؟ به نظر من مسئله‌ی شناخت تاریخ شبه جزیره‌ی عربستان در حال و هوای شکل‌گیری اسلام، یک ضرورت است. بدون شناخت آن بافت و بستر، احتمالاً ما نمی‌توانیم به کُنه مراد خطابات خداوند و بیانات حضرت نبی اکرم(ص) و ائمه(ع) دست یابیم. این توسعه‌ای است که ما باید در رویکرد آیت الله بروجردی طاب ثراه انجام دهیم. فکر می کنم آیه الله شهید بهشتی هم بر همین ایده در مطالعات خود تأکید می کند و لذا کتابی در باره جنبه های محتلف فکری و فرهنگی مردم جاهلی نگاشته است. اگر برای فهم مرادات امامان معصوم(ع) به فهم آرای برزگان اهل سنت در زمان صدور کلام ائمه(ع) نیار است، چرا برای فهم خود قرآن مجید به شناخت فرهنگ مسلط زمانه در آن دوران نیار نباشد؟ تحلیل فلسفه‌ی مجازات در اسلام، بدون فهم تلقی مردم شبه جزیره‌ عربستانِ آن روز از مسئله‌ی کیفر و مجازات، ناممکن و یا ناموفق است.

یافته‌هایی که با مطالعه‌ی اجمالی درباره‌ی تاریخچه‌ی مجازات‌ها به دست می‌آید، این است که اولاً شما یک نوع از آنچه را که امروزه به آن مجازات اسلامی می‌گوییم، پیدا نمی‌کنید که پیش ار اسلام در محیط شبه جزیره‌ی عربستان رایج نبوده باشد. حتی گاه نام بنیان‌گذاران این مجازات‌ها در منابع تاریخی مشخص است. البته منظور این نیست که اتفاق نظری وجود داشته است. در کتاب اهداف مجازات‌ها در مبحث تاریخچه مجازات ها، گزارش کوتاهی از این وضعیت تاریخی داده‏ام. یادآوری می کنم که بحث ما در حوزه‌ی مجازات است و من همیشه تأکید دارم که بحث از جرایم به حوزه‌ی ارزش‌ها مربوط است و اتفاقاً رویکرد اسلام در آنجا، رویکرد تأسیسی است. بحث ما الان درباره‌ی مجازات و کیفر است، چیزی که به اصطلاح به آن واکنش اجتماعی به پدیده‌ی نابهنجار گفته می‌شود؛ مثلاً در اشعاری که مربوط به چند سال پیش از اسلام است، کسی برای شخص دیگری که دست او را قطع کردند، مرثیه می‌خواند. آن شخص دستان کشیده و زیبایی داشته است. شاعر آن دزد را ملامت می‌کند و می‌گوید حیف نبود دست به این زیبایی را به خاطر دزدیدن مالی بی‌ارزش از دست بدهی؟ قلقشندی در  صبح الاعشی لیست افرادی که در جاهلیت دستان‌شان قطع شده را آورده است. البته در آن زمان دست‌ها را از مچ قطع می‌کردند. اسلام این امر را محدود کرده و با همان رویکرد رحمانی و انسانی که در گوهر ذات اسلام عجین است آن را محدود کرده است. حتی گاه گفته شده است که مبتکر قطع ید، ولید بن مغیره است. ـ البته در این باره باید مطالعات تاریخی شود ـ همانطور که می‌دانید بخشی از آیات سوره‌ی مدثر در شأن ولید بن مغیره نازل شده است، همان کسی که در آستانه‌ی فرا رسیدن موسم حج، جلسه‌ای تشکیل داد و در آن جلسه گفتگو ‌کردند که مردم برای حج می‌آیند، لذا ما باید حرف واحدی در برابر پیامبر(ص) داشته باشیم. در آن جلسه، شخصی گفت «ما به همه می‌گوییم پیامبر شاعر است» شخص دیگری گفت «پیامبر(ص) ساحر است» شخص دیگری گفت «پیامبر(ص) کاهن است» تا اینکه ولید پیشنهاد داد که بگویند پیامبر(ص) ساحر است. آیات قرآن به شدت ولید را سرزنش می‌کند و می‌فرماید «ثُمَّ عَبَسَ وَبَسَرَ ثُمَّ أَدْبَرَ وَ اسْتَكْبَر فَقَالَ إِنْ هَذَا إِلَّا سِحْرٌ يُؤْثَرُ»[1]. اگر این مطالب تاریخی درست باشد، آیا می‌توان گفت قطع ید به عنوان حکم الهی که در لوحِ محفوظ نوشته شده، سال‌ها پیش از بعثت پیامبر اکرم(ص) به قلب ولید القاء شده است؟! غرض من داوری در این جلسه نیست، هدف من باز کردن افق‌هایی است که اگر بخواهیم به فلسفه‌ی کیفر در اسلام برسیم، بدون وارسی این پرسش‌ها، امکان آن وجود ندارد. حتی گفته شده امریء القیس ثانی، یکی از پادشاهان عرب، واضع و مبتکر مجازات سوزاندن بود که در بعضی از منابع دینی ما نیز آمده است.

در ادامه‌ی مطالعه‌ی‌ تاریخی، پرسش دیگری مطرح می‌شود و آن اینکه به اغلب احتمال، مجازات‌ها تأسیسی و از ابتکارات شرع و آورده‌های نوین شرع نیستند، بلکه واقعیت‌های اجتماعی بودند که در آن بافت و بستر اجتماعی، از طرف حکمای آن جامعه و عرف عاقلانه و خردمندانه‌ی آن جامعه مورد پذیرش قرار گرفته است. سؤال فنی این است که: ما می‌دانیم وقتی رویه‌ای به طور عرفی یا عقلایی مورد پذیرش شرع قرار می‌گیرد، در بسیاری از موارد، یکسری ارتکازات عرفی و عقلایی هم در ورای آن شیوه و روش وجود دارد؛ مثلاً برده‌داری مبتنی بر این ارتکاز است که یک انسان می‌تواند مالک انسان دیگر شود. یا در حوزه‌ی مجازات‌ها، ارتکاز عقلایی این است که قطع ید، شلاق و کیفر برای هدفی است؛ آن هدف می‌تواند بازدارندگی خصوصی باشد، اینکه خود آن فرد را ناتوان کنیم. و یا آن هدف می‌تواند بازدارندگی عمومی باشد، اینکه جامعه متنبه شود و از جرم و بزهکاری فاصله بگیرد. سؤالی که مطرح می‌شود، این است: وقتی نوع و شیوه‌ی مجازات توسط شارع مقدس به تأیید و امضاء می‌رسد، آیا کل ارتکازات هم ضمناً به تأیید می‌رسد؟ سؤال مترتب بر این پرسش این است که اگر یک دوگانگی و افتراقی در ناحیه‌ی روش و ارتکاز به وجود آمد، به این معنا که اگر عقلا در بستر زمان و مکان، همان بازدارندگی عمومی یا اصلاح، تربیت یا ناتوان‌سازی را مدّ نظردارند، اما با روش‌های دیگری آن را به کار می‌بندند، آیا روش مورد نظر شارع هم تغییر می کند یا این که شارع بر همان روش های پیشین تأکید خواهد کرد. مثلاً در دوران ما، به دلیل پیشرفت‌های فناوری، مفهوم حبس متحول شده است. امروزه دستگاه ساده‌ای به عنوان دست‏بند الکترونیکی به دست بزهکار زده می‌شود و مقامات مجری مجازات می‌توانند فرد محکوم را در خانه‌ی خود او و در میان خانواده‌اش، حبس کنند. به این ترتیب اگر این بزهکار راننده‌ی تاکسی بوده یا شغل اجتماعی داشته است، ناتوان می‌شود و هم از مفاسد زندان سنتی فرار کردیم، چون او با بزهکاران حرفه‌ای هم‏بند نیست و دور از خانواده‌ی خود نیست چون دوری فرزند از پدری هر چند بزهکار، روی او تأثیر منفی می‌گذارد، اما در این صورت دیگر متحمل آن اثر منفی نمی‌شود. این دست‏بند به گونه‌ای است که به محض اینکه فرد از شعاع خانه خارج می‌شود، در اداره‌ی پلیس این مسئله نمودار می‌شود و پلیس می‌تواند او را برگرداند. ارتکاز عقلایی این است که حبس برای جلوگیری از شرّ بزهکار است، اما روش آن عوض می‌شود. موضع شارع مقدس اسلام درباره‌ی تغییراتی از این دست چیست؟ من می‌دانم که بعضی از فضلای محترم ممکن است بی‌درنگ پاسخ دهند که ما این را در حوزه‌ی تعزیرات می‌پذیریم و از آن استقبال می‌کنیم؛ اما درحوزه حدود، نه. عرض من این است که این عدم پذیرش و این تفکیک و تفصیل نیازمند به دلیل است. اگر کسی به عنوان یک حکم شرعی این را از ما بپرسد و ما فورا به تفکیک حد-تعزیر تمسک کنیم، بی‌درنگ از ما سؤال خواهد کرد که حدود دارای کدام ویژگی است که شما یافته‌های عقلایی و دست‌آوردهای بشری را در مورد آن اعمال و اجرا نمی‌کنید؟ مثال دیگری می‏زنم که به نوبه‌ی خود به واسطه‌ی اهمیتی که دارد، شایسته‌ی درنگ و تأمل است. در روایت صحیحی از امام باقر(ع) در باره اجرای حد بر دیوانه آمده است که «إن كان أوجب على نفسه الحد و هو صحيح لا علة به من ذهاب عقل أقيم عليه الحد كائنا ما كان‏»[2]:  اگر کسی در حال سلامت مستوجب حد شود، آنگاه دچار جنون شود، حد برای او جاری می‌شود. اگر ما بگوییم یکی از اهداف عقلا از مجازات، بازدارندگی، اصلاح و تربیت است و ما می‌بینیم که با مجازات یک فرد دیوانه، اولاً وجدان درونی خود ما متأثر می‌شود که بخواهیم یک فرد دیوانه را مجازات کنیم، ثانیاً خردمندان جامعه به ما خرده می‌گیرند و عقلای عالم می‌گویند اگر کسی دیوانه شود، در گام اول همه‌ی تلاش‏شان را برای اصلاح او انجام می‌دهند، نه اینکه او را به خاطر ارتکاب عملی در حین سلامتی بخواهند اعدام کنند. آیا در اینجا می‌توانیم بحث دوگانگی بین روش و ارتکاز را به میان بیاوریم و جانب سنگینی را به ارتکاز و هدف مجازات بدهیم؟

ـ یکی از حضار: سالم هم که شود، باز فرجامش اعدام است.

ـ حجت الاسلام نوبهار: به هرحال فرض مسأله این است که مجازات دارای هدفی است؛ اگر ما طناب دار را بر گردن یک  دیوانه ببندیم، اگر هدف از این مجازات، اصلاح خود فرد باشد، در اینجا اصلاح منتفی است، چون مجازات اعدام است. اگر هدف از مجازات، بازدارندگی عمومی و ارعاب جامعه باشد، فرض من این است که جامعه نه تنها از این امر متنبه نمی‌شود، بلکه این عمل را ملامت می‌کند. با این فرض، سؤال من این است که در این شرایط چه کاری باید انجام دهیم؟ آیا می‌توانیم بگوییم دیدگاه‌های اسلامی درباره‌ی کیفر هم فلسفه‌ای دارد؟ در این فرض، شاید بتوان گفت اگر در دوران گذشته هم مجازات دیوانه، هدف بازدارندگی عمومی را تأمین می‌کرد، امروزه تأمین نمی‌کند. در ادامه‌ی این مطالعات تاریخی، نحوه‌ی شکل‌گیری مفهوم حدود و تعزیرات در حکم جزایی اسلام، شایسته درنگ جداگانه‌ای است.

باید عرض کنم که تقسیم‌بندی حد و تعزیر، یک تقسیم‌بندی صرفاً فقهی نیست، بلکه یک تقسیم‌بندی روایی است. همه‌ی شما تعبیر «التعزیر بما دون الحد» را شنیده اید، پس می‌پذیریم که این تقسیم‌بندی از سنخ قواعد اصطیادی نیست که فقها صرفاً آن را از متون دینی استنباط کرده باشند. این تقسیم‌‌بندی، یک تقسیم‌بندی روایی است. اما سخن در این است ما که الان می‌گوییم شمارگان حدود 5، 6، 7، 11 یا به تعبیر و دسته بندی آیت‌الله خوئی 16 است، روایتی برای آن داریم تا حدود را برای ما بشمارد و بگوید مابقی آنچه نگفتیم، تعزیر است؟ به رغم اینکه اصل تقسیم‌بندی حد-تعزیر روایی است، اما روایتی نداریم که بگوید این 6، 7 یا 10 تا حد و بقیه تعزیر است. شمارگان حد و تعزیر یک بحث فقهی است و شاهد آن اختلاف نظر فقها است. مرحوم محقق در «شرایع الاسلام» از همان ابتدا ارتداد و بغی را تعزیر می‌شمارد. بحث بر سر این است که آیا شارع مقدس اسلام خواه قرآن مجید، خواه رسول اکرم(ص) یا ائمه‌ی طاهرین(ع) بر کرسی تشریع نشسته‌اند تا این تقسیم بندی را با این طول و عرض بیان کنند یا اینکه اتفاق دیگری افتاده است؟ به نظر من اتفاق دیگری افتاده و آن اتفاق این بوده است که فقیهان به دلیل روحیه‌ی حزم و احتیاط و احیاناً با همان پیش‌فرض تعامل توقیفی کردن با مسائل جزایی اسلام، نوع مواردی که مجازات آن در متون اسلامی ذکر شده است را، حد تلقی کرده‌اند، مگر اینکه قرینه‌ای خلاف آن وجود داشته باشد. شاهد آن حد قوادی است. درباره‌ی حد قوادی، ما فقط روایت محمد بن سنان را داریم. در این روایت در سؤال راوی است که می گوید از امام صادق(ع) در مورد حد قواد پرسیدم[3] و همین کافی شمرده شده است تا قوادی به عنوان یکی از حدود باشد. حال آنکه به نظر من بسیار بعید است قوادی که ماهیتاً یک جرم شدت و ضعف بردار است، حد باشد. آنچه می‌خواهم عرض کنم، این است که در سیر قانون‌گذاری و تشریعات شارع مقدس، اتفاقاتی می‌افتاده است و پیامبر(ص) و ائمه‌ی طاهرین(ع) مجازات‌هایی را برای این جرایم تعیین می‌کردند؛ یعنی یک برخورد عملی و واقع‌گرایانه با مسائل مجازات می‌شده است، نه اینکه بخواهند بطور ذهنی برای ازل و ابد، نوع مجازات را تعیین کنند. قرآن مجید با بیان قاطع می‌فرماید «الزَّانِیَةُ وَ الزَّانی‏ فَاجْلِدُوا»[4]، پیامبر(ص) فرمود: «چنین شخصی یک سال هم تبعید می‌شود.» اگر قرآن مجید می‌فرمود نماز را دو رکعتی بخوانید، ولی پیامبر(ص) می‌فرمود 4 رکعتی بخوانید، شاید اعتراض می‌شد، اما تلقی مسلمانان صدر اسلام از مفهوم حد و مجازات، یک تلقی ذره‌ای و میلی‌متری نبود. در روایت آمده است که امیرالمؤمنین(ع) زانی را تبعید می‌کرد. بعداً یک زانی تبعید شده‌ در محل تبعید، فسادی به بار آورد. روایاتی از امیرالمؤمنین(ع) داریم که فرمودند از این به بعد زانی را تبعید نکنید، چون من چند نفر را تبعید کردم، ولی آنها در همان شهر تبعید شده هم فساد کردند. "النفی فتنه"

در ادامه‌ی مطالعه‌ی تاریخی، روند شکل‌گیری مفهوم حد در فقه جزایی، شایسته‌ی تأمل بسیار است. برابر شواهد تاریخی حد شرب خمر در زمان پیامبر(ص)، خلیفه اول و بخشی از دوران خلافت خلیفه دوم، چهل تازیانه بود. در زمان عمر مسلمانان فتوحات کرده بودند، وضع آنها خوب شده بود، لذا شراب‌خواری زیاد شده بود و آنها خاطیان را 40 ضربه می‌زدند. هم در منابع شیعه و هم در منابع اهل سنت آمده است که آنها جلسه گرفتند و بنا بر بعضی از نقل قول‌ها، حضرت امیرالمؤمنین(ع) و بنا بر بعضی از نقل‌های دیگر عبدالرحمان بن عوف پیشنهاد دادند حال که 40 ضربه بازدارنده نیست، آن را 80 ضربه شلاق کنید. حتی کتاب «الاستغاثه فی بدعه الثلاثه» این تغییر در مجازات شرب خمر را یکی از بدعت‌های خلیفه‌ی دوم شمرده است. به همین دلیل است که تا به امروز در میان اهل سنت بیشتر و در میان فقهای امامیه کمتر، این بحث همچنان وجود دارد که آیا شرب خمر، واقعاً حد است؟ آیا 40 ضربه‌ی آن حد است و 40 ضربه‌ی دیگر آن تعزیر است؟ ادعای من این است که تلقی ثابت و میلی‌متری از مفهوم حد، در گذر زمان ایجاد شده است. در تلقی مسلمانان صدر اول، مسئله‌ی مجازات، مثل شمارگان رکعت نماز نبود که اگر یک والی یا امام جمعه یا امام جماعت، نماز روز جمعه را 4 رکعت بخواند، همه آن را بدعت قلمداد کنند. دیده نشده است که کسی بر خلیفه‌ی دوم به خاطر این تصمیم اعتراضی کرده باشد. قانون‌گذاری در حوزه‌ی واکنش به جرایم، قانون‌گذاری مورد به مورد بوده؛ یعنی مشکلاتی پیش می‌آمده است و خردمندانه برای حل آن مشکلات تصمیم می‌گرفتند. از همه‌ی عناصر، اجزا و ویژگی‌هایی که در متن آن جامعه بوده و با خصوصیات و ویژگی‌های فرهنگی آن جامعه هم سازگار بوده است، استفاده می شده است. ما روایاتی داریم که می‌گویند «برای واداشتن فرزندان خود به نماز، آنان را تنبیه کنید.» ما امروز، فرزندان خود را تنبیه نمی‌کنیم، ولی در عرف آن زمان، کودکان از سنین اولیه تنبیه می­شدند. حتی پیش از تولد هم به گونه ای طعم کتک خوردن را چشیده بودند. چون زنان باردار هم کتک می خوردند. و این امر در متن جامعه پذیرفته شده بود. من با توجه به این محورها، می‌خواهم این نتیجه‌گیری‌ها را به عنوان یک ایده یا یک نظریه با شما در میان بگذارم که مطالعه‌ی آن 5 محور ما را به این دیدگاه نزدیک می‌کند که:

1- نظام مجازات‌ها و واکنش‌های اجتماعی در اسلام، بر اهداف تأکید می‌کند تا بر روش‌ها و ابزار. این رویکرد همواره روش خردمندان و عقلا بوده است. اگر کسی مدعی است که شارع مقدس اسلام در این حوزه دارای روش و شیوه‌ی دیگری است، و اصالت را به شیوه و روش می دهد و نه هدف، بار اثبات به دوش اوست. و اگر کسی چنین امری را ثابت کند، ما با کمال میل از او می‌پذیریم. ولی اثبات این امر در نهایت دشواری است. به طور کلی در امور عقلایی اثبات تغایر جدی و ذاتی میان روش شارع مقدس اسلام و عقلا دشوار است.

2- نظام واکنش و مجازات‌، نظامی پویا است؛ یعنی اگر بنا باشد چنان که گفتیم بر شکل، شیوه و ابزار تأکید نداشته باشد، از تمام یافته‌های بشری و رهیافت‌های عقلانی مثل نمونه‌ی حبس خانگی را که عرض کردم، می‌تواند استفاده کند. و این اختصاص به تعزیرات ندارد.

3- نظام واکنش کیفری اسلام، نظامی ماهیت‌گرا و محتوا گرا است؛ یعنی اگر بر یک ویژگی یا یک حکم تأکید می‌کند، مستند بر یک محتوا، تحلیل و رهیافت عقلانی است. اگر امام(ع) فرمود «لا يمين في حد» وقتی ما این گفته را تحلیل می‌کنیم، متوجه می‌شویم حد در اینجا به معنای کیفر است، چون خاصیت دعوای جزایی و کیفری این است که در آن سوگند راه پیدا نمی‌کند، اگر منظور از «لا یمین فی الحد»[5] این باشد که مدعی یا شاکی نمی‌تواند شاهد بیاورد و خود سوگند یاد کند. «لا یمین فی الحد» یعنی در دعوای جزایی سوگند راه پیدا نمی کند، نه اینکه در خصوص حد باشد. مقصود از ماهیت‌گرایی و محتواگرایی این است که تفاوت‌هایی که برای مثال میان حد و تعزیر گزارده می شود، باید بر بنیادی عقلانی و قابل فهم مبتنی باشد. مثلا اگر تأخیر در حد روا نیست، در تعزیر هم نباید روا باشد. معنا ندارد که بگوییم اگر کسی 6/4 دهم نخود طلا دزدید، باید بی‌درنگ حکم قطع ید در مورد او اجرا شود، چون این سرقت است، اما اگر کسی چند هزار میلیارد اختلاس کرد یا مال بیت‌المال را به تاراج برد، تأخیر جایز است، چون این حد نیست و تأخیر اشکالی ندارد. احکام باب جزای اسلام را باید بر یک منطق محتوایی و ماهیتی فهم کرد، نه یک دسته‌بندی صوری و شکلی.

4- نظام کیفری اسلام باید یک به صورت یک نظام سازگار و سازوار طراحی شود. اینکه ما تفاوت‌های ده‌گانه، بیست‌گانه یا بیشتر و یا کمتر میان حد و تعزیر قائل شویم و نتوانیم این تفاوت‌ها را بر یک بنیاد عقلانی تبیین و تحلیل کنیم، یک نظام دوگانه‌ است که تا آخر باید آن را با ابزار تعبد و استناد به نص، تحلیل و تبیین کنیم، چیزی که در بسیاری از موارد مشکل آفرین است؛ یعنی بسیاری از احکام را باید صرفا به نص و تعبد استناد دهیم. بعید است شارع مقدس اسلام در این حوزه بخواهد مؤمنان را فقط با ابزار تعبد اقناع کند.

5- بدین ترتیب مفهوم حد به معنایی که ما امروزه در فقه به آن تعزیر می‌گوییم، بسیار نزدیک می‌شود. این به معنای آن است که پیش‌بینی مجازات‌های ثابت، برای برخی از جرایم که طبع و ماهیت آنها اقتضا بکند، بلامانع است، اما حاکمیت صالحی که می‌خواهد این حدود و مقررات را اجرا کند، باید از چنان اختیاراتی برخوردار باشد تا بتواند آنها را روزآمد کند و متناسب با واقعیت‌ها و نیازهای اجتماعی تطبیق نماید. به طور کلی این مسأله مغفول واقع شده که کم نیستند مداخلات پیامبر(ص) و امیرالمؤمنین(ع) در امور جزائی که جنس اقدام آنها مدیریتی و حکومتی بوده است.

پانوشت ها:

[1]  سوره مدثر، آیات 22 تا 24

[2]  من لا يحضره الفقيه، ج‏4، ص: 42

[3]  الكافي (ط - الإسلامية)، ج‏7، ص: 261

[4]  سوره نور، آیه 2

[5]  وسائل الشیعه، ج18، باب 24 از ابواب مقدمات حدود،

[6]   الكافي (ط - دارالحديث)، ج‏14، ص: 15

[7]  من لا يحضره الفقيه، ج‏4، ص: 62

منتشر شده در نشست های علمی

دکتر رحیم نوبهار استاد دانشگاه شهید بهشتی گفت: گفتمان مسلط و فکر غالب زمان ما ایده حق محوری و حق مداری است؛ شهروندان دوست دارند انبوهی از حق ها را داشته باشند، بحث مهم و بسیار درخور تامل است این است که اسلام و فقه چه موضع و موقفی در برابر این رویکرد غالب دارد.

به گزارش خبرنگار شفقنا در قم، حجت الاسلام و المسلمین دکتر رحیم نوبهار در اولین جلسه از نشست علمی با موضوع «جلوه های حقوق مردم در حوزه عمومی» که در حسینیه مرحوم آیت الله موسوی اردبیلی برگزار شد، به طرح بحث در این زمینه پرداخت و اظهار داشت: مفهوم حقوق مردم یا حق الناس در ادبیات دینی ما مفهوم برجسته ای است؛ به این معنا که هر مسلمانی که آشنایی اندکی با تعالیم اسلام داشته باشد، به نحوی با این موضوع آشنا است و به تقدم حق الناس بر حق الله اذعان می نماید.

او ادامه داد: مسئله حق الناس در دین ما بسیار مهم است؛ یعنی هم احترام گذاشتن به این حق، مهم و لازم است و هم نقض آن در مواردی از مصادیق گناهان کبیره است.

استاد دانشگاه شهید بهشتی توضیح داد: منظور از حق الناس در حوزه عمومی بخشی جز روابط شخصی مانند خانواده و روابط دوستانه است؛ یکی از مصادیق حق الناس در فضای عمومی حق بر نقد اعم از سیاستهای دولتی یا رویه های اجتماعی است. حق بر تشکیل انجمن ها و نهادهای مردمی و مدنی مصداق دیگر چنین حق هایی است.

او بویژه حق بر تعیین سرنوشت را مصداق دیگری از حق الناس دانست و گفت: اگر کسی مانع استیفا و پیگیری این حق شود به نوعی آن را تضییع نموده است.

نوبهار با طرح این پرسش که بر چه مبنایی می گوییم که یک ایرانی در انتخاباتی که در ایران برگزار می شود حق رای دارد و یک بیگانه چنین حقی را ندارد اظهار داشت: اگر این مسئله را تحلیل کنیم می یابیم که برای افرادی که رابطه و علقه ای با این سرزمین به عنوان تابعیت دارند حقی را قائلیم که برای دیگری که موقتا در کشور است قائل نیستیم.

او با بیان اینکه متاسفانه مفهوم عرصه عمومی در فضای مباحث حقوقی، اجتماعی و سیاسی کشور ما جا نیفتاده است؛ گفت: به دلایلی، حق های مربوط به حوزه خصوصی در باور ما مسلمانان بسیار پررنگ است مثلا حقوق مالکانه و تصرف در مال دیگری برای ما اهمیت زیادی دارد؛ همه ما مسلمانان دست اندازی به حقوق مالکانه دیگران را نادرست می دانیم. حتی اگر هم به صورت عملی آن را رعایت نکنیم  از لحاظ نظری آن را خیلی مهم می دانیم؛ در حالی که نسبت به حق های مرتبط با حوزه عمومی اهمیت نمی دهیم.

این استاد حقوق ادامه داد: طبق بررسی هایی که انجام داده ام در فقه موردی پیدا نکردم که فقها در یک مورد در تزاحم میان حق الله و حق الناس، حق الله را بر حق الناس مقدم کنند. می توان این حکم را به عنوان یک قاعده مستقل مطرح نمود و از رهگذر آن بر حقوق مردم تاکید کرد.

او افزود: از طرح قواعد فقهی نباید تعجب کرد؛ دستمایه ها و خمیرمایه های قواعد فقهی در منابع فقه وجود دارد و فقها بسته به تکامل فقه و با گذشت زمان این قواعد را استخراج می کنند؛ درحالی که در گذشته مثلا با ۲۰ قاعده فقهی مواجه بودیم امروزه سخن از صدها قاعده فقهی در میان است.

نوبهار قاعده لزوم تقدم حق الناس بر حق الله را یکی از قواعد مهم فقهی در عرصه عمومی دانست و افزود: به نظر من، این قاعده، عام است. به این معنا که اگر چیزی عرفا مصداق حق الناس باشد فرقی نمی کند که مربوط به حوزه عمومی باشد یا مربوط به حوزه خصوصی. اگر نگوییم حق های حوزه عمومی مهم ترند.

استاد حقوق دانشگاه شهید بهشتی تصریح کرد: بشر امروز از دولت انتظار دارد که در گام اول حق های او را به رسمیت بشناسد و در گام بعدی این حقوق را ارتقا دهد؛ زیرا حق ها هم در فرایندهای مشخصی رشد می کنند و بالغ می شوند. مثلا حق حیات در همه فرهنگها و تمدنها بوده است، امروزه در امتداد حق بر حیات از حق بر کیفیت حیات سخن گفته می شود. انتظار سوم این است که برای حق ها، ضمانت اجرایی قائل شوند تا حق ها در سطح امر اخلاقی باقی نمانند. البته دفاع از حق ها و تضمین آنها محدودیت ها چارچوب هایی دارد.

او بیان داشت: گفتمان مسلط زمان ما و فکر غالب عصر ما حق محوری و حق مداری است؛ برخی ممکن است این تمایل  و گفتمان را نادرست بپندارند و اصرار کنند که همان  زبان دین و فقه که زبان تکلیف است بهتر، کاملتر و سودمندتر است. در مقابل، برخی ممکن است بگویند ما باید از گفتمان تکلیف به کلی جدا شده و به سمت رویکرد حق مدار حرکت کنیم. این رویکرد هم مشکلات و کاستی های خود را دارد. اما راه میانه هم وجود دارد و آن تاکید متوازن و متعادل بر حق و بر تکلیف است. گرچه حق و تکلیف دو روی یک سکه اند و به لحاظ تحلیلی تاکید بر یکی به نوعی تاکید بر دیگری است. به نظر ما این دیدگاه درست تر و سودمندتر است.

او تصریح کرد: اگر ما در مقام بیان چارچوبهای رفتاری انسانها آنها را صرفا مکلف قلمداد کنیم، بشر امروز را اقناع نمی کند. بشر امروز می خواهد نه تنها در روابط میان انسانی که حتی در برابر خداوند هم دارای حق باشد.

استاد دانشگاه شهید بهشتی ادامه داد: رویکردی که سراسر بر حق تاکید می کند مشکلات خاص خود را دارد. از جمله کاستی های این دیدگاه این است که افراد به مسئولیتهای خود توجه نمی کنند. و به نوعی با پدیده  تورم حق ها مواجه می شویم.

او گفت: زبان فقه رایج ما بیشتر تکلیف مدار است در حالی که شایسته است به صورت متوازن بر حق و تکلیف تاکید شود. فقه و دستگاه فقهی کاملا این ظرفیت را دارد که به حق ها بپردازد. ضمن این که مفهوم حق حتی در ادبیات فقه رایج هم به کلی غایب نیست. این که گاه گفته می شود حتی ÷رساله حقوق امام سجاد(ع) هم، رساله تکالیف است، سخن درستی نیست. در همین رساله مواردی یافت می شود که مصداق و نمونه حق های مدرن و امروزین است؛ مانند حق اهل ذمه بر متفاوت زیستن و عقاید و آیین های خود را داشتن. نه بشریت پیشامدرن با حق بیگانه بوده است نه فقه.

نوبهار عنوان کرد: با این حال زبان و ادبیات تکلیف در فقه برجسته تر است و در رساله های عملیه فصلی به بیان حقوق آدمیان وجود اختصاص داده نشده است. اما حق ها به نوعی در قالب و زیر پوشش تکالیف بیان شده و در نتیجه گفتمان حق  به محاق رفته است. اما می توان فصلی را هم به بیان حق ها اختصاص داد.

او گفت: فقه ظرفیتهایی دارد که می تواند از وجوه گوناگون بر حق تاکید کند و توازن میان حق و تکلیف را برقرار کند. این توازن مطلوب است؛ از همین رو در جهان عده ای از اندیشمندان تلاش دارند تا بر وزن اعلامیه جهانی حقوق بشر، اعلامیه جهانی مسئولیت بشر را هم تدوین کنند.

استاد مسلم حقوق جزا با بیان اینکه باید در فقه برای مباحث تحلیلی حق فصل جداگانه ای باز کنیم، گفت: یکی از مشکلات ما این است که مباحث حق در فقه رایج به طور حاشیه ای مطرح می شود. مثلا در مباحث بیع به مناسبت از بحث از مبیع در عقد بیع به حق پرداخته می شود. چنین جایگاهی هرگزمناسب شأن رفیع و جایگاه بلند حق و مباحث حق نیست. باید به مباحث حق موضوعیت داد؛ زیرا مباحث حق با انبوهی از مباحث مهم وبنیادین مربوط به سرنوشت بشر مرتبط است.

او افزود: در گام بعد باید استلزام حق و تکلیف را تحلیل و بر آن تاکید کنیم؛ اگر شهروندان حق بر بهداشت و سلامت دارند دولت و جامعه موظف است کاری در این رابطه انجام دهد. اگر ما مکلف به امر به معروف و نهی از منکریم حق داریم لوازم و استلزامات آن را از دولت و جامعه مطالبه کنیم.

نوبهار با اشاره به آیه نهی از تجسس در سوره حجرات گفت: این آیه با اطلاق و عموم خود گونه های زیادی از حق بر حریم خصوصی مانند حریم خصوصی بدنی، فکری، فیزیکی و اطلاعاتی را بیان می کند. در واقع حق بر حریم خصوصی با زبان تکلیف بیان شده است. مواردی از این دست در قرآن و سنت فراوان است. درست نیست که صرفا به علت این که چنین مفاهیمی با زبان و ادبیات مدرن و با گفتمان و لحن و آهنگ حقوق بشری مطرح نشده اند فقه و شریعت را بیگانه با آنها قلمداد کنیم. اما این به معنای رضایت از جایگاه کنونی حق در مباحث فقهی نیست.

منتشر شده در گفتار
چهارشنبه, 11 شهریور 1394 05:02

حمایت حقوق کیفری از حوزه خصوصی

رحیم نوبهار(عضو هیئت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی)

مقدمه

مفهوم قلمرو خصوصی که در پژوهش­های حقوقی کشور ما گاه با عنوان حریم خصوصی از آن یاد می­ شود، شناخته شده تر از حوزه­ی عمومی است. هر چند ابهام های نظری درباره­ چیستی، چرایی و گستره­ آن همچنان وجود دارد. این قلمرو اصولاً متعلق به شخص انسان است و کسی را حق مداخله در آن نیست. درباره­ چیستی آن، دیدگاه ها متفاوت است. برخی از خلوت، همچون منفعتی[1] که با ارزش اخلاقی همراه است، صحبت می­ کنند؛ در حالی که دیگران آن را حقّی اخلاقی یا قانونی می دانند که باید توسط جامعه یا حقوق حمایت شود. به نظر می رسد اگر خلوت حق باشد بیشتر از جنس «حق منفی»[2] است. حقّ منفی همچون مفهوم آزادی منفی، حقّی است که مستلزم تکالیفی برای دیگران مبنی بر خودداری از اعمال خاصّی است؛ بویژه اعمالی که مداخله[مانعه] در استیفای آن حقّ است یا استیفای آن حقّ توسط دارنده را ناممکن می ­سازد[3] زیرا ماهیّت حقّ بر خلوت به گونه ای است که اصولا با عدم مداخله در آن تعین پیدا می کند. هرچند حق بر خلوت به حمایت و تضمین حقوقی هم نیازمند است.

به همین ترتیب درباره استقلال خلوت همچون یک حق یا فروکاستن آن به استقلال فردی یا حقوق بر اموال، منازعاتی میان اندیشمندان وجود دارد.[4] برخی برآنند که هر منفعتی که زیر عنوان خلوت مورد حمایت قرار می­ گیرد، می ­تواند به همان صورت توسط دیگر منافع یا حق ها ـ بویژه حقّ بر اموال و امنیّت بدنی ـ به خوبی توضیح داده شود و مورد حمایت قرار گیرد.[5] رویکردهای انتقادی یا شکّاکانه هم نسبت به خلوت وجود دارد؛ از کسانی که اساساً مسأله­ ای به نام حقّ بر خلوت را انکار می­ کنند تا منتقدانی که استدلال می کنند منافع مربوط به خلوت، از دیگر منافع، متمایز نیست؛ تا کسانی که اساساً با ردّ حقّ بر خلوت ادّعا می کنند که مفهوم خلوت از منافعی شخصی حمایت می کند که به لحاظ افتصادی ناکارآمدند، یا بر هیچ دکترین حقوقی مناسبی استوار نیستند. سرانجام، انتقاد فمینیست ها از خلوت هم وجود دارد. آنها معتقدند که اعطای موقعیّت خاص به خلوت، به زنان و دیگران زیان می رساند، زیرا خلوت همچون پوششی برای سلطه و کنترل بر آنها، خاموش کردن آنان و سرپوش گذشتن بر سوء استفاده از آنها به کار گرفته می ­شود.[6] در واقع، خلوت با آنان می­تواند قلمروی رها از مداخله­ دیگران را برای ما فراهم کند، همزمان پوششی است که می­ توان سلطه، فشار، یا آسیب بدنی به زنان و دیگران را پشت آن پنهان کرد.[7]

جدا از این مناقشات و قطع نظر از این که حق های جدید کشف می­ شوند یا آفریده می شوند، امروزه عقلای عالم، حقّ بر خلوت را همچون اعتباری عقلایی، پذیرفته ­اند. بسیاری برآنند که جلوه­ های گوناگون حقّ بر خلوت از دیرباز در فرهنگ­ها و تمدّن های گوناگون شناسایی و پذیرفته شده است. حتّی برخی به همین دلیل برآنند که لازم نیست از حقّ نوینی با عنوان حقّ بر خلوت سخن بگوییم. با این حال، بیشتر نظریّه پردازان، معتقدند که خلوت، مفهومی معنادار و ارزشمند است؛ دلایل اما متفاوت است؛ برخی آن را همچون مفهوم گسترده ای برای کرامت انسان لازم می­دانند. گروهی آن را برای صمیمیّت، ضروری می­ شمارند. دسته­ای آن را شرط گسترش روابط متنوع و معنادار در میان اشخاص می­دانند. گروهی به آن به چشم ارزشی نگاه می­کنند که به ما توانایی می دهد تا دسترسی دیگران به خودمان را کنترل کنیم. برخی برآنند که حقّ بر خلوت به عنوان دست ه­ای از هنجارها نه تنها برای کنترل دسترسی دیگران، که برای بهبود اظهارات و انتخاب های شخصی نیز ضروری است؛ گروهی هم به آمیزه­ای از این دلایل برای نیاز به خلوت استناد می­ کنند.[8] روان شناسان معتقدند که محروم کردن افراد از فرصت های مربوط به آنچه به لحاظ اجتماعی، شکل های گوناگون خلوت نامیده می­ شود، آثار منفی بر سلامت افراد دارد.[9] امروزه در علوم اجتماعی از جمله در حقوق از جلوه­های گوناگون خلوت همچون حریم خصوصی بدنی، روانی، فیزیکی (شامل محل کار و خانه)، اطلاعاتی، ارتباطی و حتی حریم خصوصی در عموم سخن گفته می­ شود.[10]

از منظر آموزه های اسلامی هر یک از قلمروهای عمومی و خصوصی، اهمیّت خاصّ خود را دارند. با همه­ اهمیّتی که حریم خصوصی دارد، در تزاحم میان مصالح و منافع میان این دو حوزه نمی ­تواند همواره اصل را بر تقدّم ارزش­ها و منافع مربوط به خلوت دانست؛ بلکه باید بر پایه­ قواعد مربوط به تزاحم حق­ها عمل کرد و بسته به مورد، حق اهم را مقدم نمود. وجود قلمرو خصوصی آزاد می­ تواند به شکل گیری آزادانه و خودجوش انسان های باورمند و بافضیلت بینجامد؛ چیزی که شدیداً مورد تأکید آموزه های اسلامی است که بر لزوم پرهیز از نفاق و نفاق پروری اصرار می­ورزد. همزمان احساس مسئولیت اجتماعی و تلاش برای بهبود جامعه­ اسلامی بلکه بشری در قالب کنش اجتماعی و سیاسی، از اصول بنیادین اندیشه­ اسلامی است. ارتباط متقابل اعضای جامعه با یکدیگر از جمله اموری است که خداوند به آن فرمان داده است.[11] به گزارش قرآن مجید از ادیان ابراهیمی، همین وضعیت در مورد آن ها نیز صادق است. پیامبران ادیان ابراهیمی دغدغه های بزرگ اجتماعی داشته ­اند. آزادی­ های مرتبط با هر یک از این دو حوزه نیز، هر کدام بخشی از هویت ما به عنوان انسان را شکل می­ دهند. استقلال حوزه­ شخصی و خصوصی از قدرت دولت و حتّی نهادهای حوزه­ی عمومی باعث می شود تا شهروند آزاد و مستقل، هویتی شخصی و هستی ای یگانه و خودمحور پیدا کند. در جامعه مدرن و زیر لوای دولت مرکزی، قائل نبودن به استقلال حوزه شخصی و خصوصی، شرایط توسعه استقلال و ابراز هویت فردی را از شهروندان گرفته و کلیّت جامعه را تحت انقیاد دولت قرار خواهد داد. از این رو، قائل بودن به حقوق شخصی و خصوصی، رابطه­ مستقیم پیدا می کند با به وجود آوردن شرایط اجتماعی­ای که در آن شجاعت، شرافت و عواطف انسان­ها مورد احترام است و از تعرّض دولت و حتّی عموم مردم مصونیت دارد؛ پروژه­ دموکراسی رابطه تنگاتنگی دارد با توسعه و پیدایش حوزه خصوصی و احترام به حقوق شخصی.[12] مطمئناً همه­ آموزه های اسلامی که بر فضیلت ها و ارزش های اخلاقی تأکید می کنند، بر حوزه­ خصوصیی که زمینه ساز پرورش چنین فضایلی است، تأکید خواهند داشت.

به همین ترتیب وجود یک حوزه­ عمومی کارآمد، پیش شرط تحقق خودآیینی عمومی و اجرا و استیفای بسیاری از تکالیف و حقوق عمومی است. در اسلام همان گونه که بر انجام واجبات فردی، عبادی و خانوادگی تأکید شده، به مسئولیت­ های اجتماعی هم توصیه شده است. فرمان به ادای «زکات» که در کنار فرمان به برپایی «نماز» در ده ها آیه قرآن آمده از نگاهی توصیه به همه­ وظایف و مسئولیت های اجتماعی است. در واقع، «نماز» نماد واجبات عبادی و تکالیف فردی انسان در برابر خداوند؛ و «زکات» نماد اصلی ترین وظیفه و مسئولیت اجتماعی است. از روایتی از امام صادق (ع) چنین برمی ­آید که چنان زندگی ای که انسان نتواند در آن آزادانه سخن بگوید و دوستی و دشمنی خود را ابراز نماید، اصولاً شایسته نام زندگی نیست.[13] این گونه سخنان که شمار آن ها در متون دینی کم نیست، بیانگر اهمیّت کنش های اجتماعی – سیاسی انسان است. بدین سان هر یک از این دو قلمرو اهمیّت خاص خود را دارند. بنابراین تعدی دولت به هر یک از حوزه های عمومی و خصوصی نفی وجهی از وجوه حیات انسان است.

دلایل سازگاری اندیشه اسلامی با حوزه خصوصی

اهمّ دلایل سازگاری آموزه های اسلامی با شناسایی قلمروی به نام حوزه خصوصی را می توان چنین برشمرد:

1.اصل حرمت تجسّس

از جمله دلایل سازگاری مبانی دینی با به رسمیت شناختن حریم خصوصی که در واقع به معنای پذیرش گونه ای از دسته بندی عمومی – خصوصی است، حرمت منع تجسّس است؛ که خود یک اصل قرآنی استوار است. این گفتار کوتاه خداوند که می فرماید: «و لا تجسّسوا»[14] بیانگر نکاتی چند است:

الف ـ نهی در آیه، بیانگر حرمت تجسّس است تجسس به خودی خود، دارای حرمت است. در واقع، تجسّس حتی اگر برای افشای سِر هم نباشد، حرام است. حرمت افشای سر، جدا از حرمت تجسّس است. معمولاً مفسران، واژه «تجسّس» را به معنای جستجو برای آگاهی از عیب ها و بدی های دیگران دانسته­ اند؛ حال آن که «تحسّس»[با حاء] جستجو برای پی بردن به خوبی ها و محاسن افراد است.­[15] برخی دیگر گفته­ اند: تحسّس، طلب اخبار برای خود است؛ اما تجسس کسب اخبار برای گزارش به دیگران است.[16] این آیه بنا به روایتی «تحسّسوا» قرائت شده است.[17] اگر معنای تحسّس مغایر با تجسّس باشد، در این صورت، آیه دلالت عام تری بر نهی از ورود به حوزه خصوصی افراد خواهد داشت. با این حال حتی بر پایه قرائت مشهور هم که «لاتجسّسوا» است، برخی معنای آن را عام گرفته ­اند. از جمله أوزاعی در تفسیر آیه گفته است: معنای آیه این است که امور پنهانی مربوط به دیگران را جستجو نکنید، مگر این که آنها خود آشکار شوند.[18] در واقع، تجسّس تنها به عنوان روش و شیوه ای در کسب اطلاعات، نکوهیده نیست؛ مهم این است که در تجسّس، اطلاعاتی به دست می آید که باید پوشیده بماند.

ب ـ نهی در آیه به طور التزامی بر وجود حق شخص نسبت به خلوت و محرمیت وی دلالت دارد. در واقع چون چنین حقی وجود دارد، دیگران مکلفند آن را مراعات کنند. اصولاً چنان که در تحلیل محتوای حق گفته­اند[19] همواره طبیعت حق برای یک طرف فرادستی و برای طرف دیگر که مکلف به رعایت آن حق است، فرودستی می­آورد. در گفتمان تکلیف هم، وجود حق، مفروض و مسلم است؛ در واقع، چون حق وجود دارد، دیگران مکلفند چنان رفتار کنند که اقتضای آن حق است. در زبان دین، حق­ها اغلب در قالب تکلیف دیگران بیان می­شود. چون حق حیات وجود دارد، دیگران مکلف به ترک اتلاف نفس و حتی وجوب حفظ نفس­اند. از این منظر نمی­توان گفت حق به معنای امروزی آن در متون دینی نیامده است. چون گفتمان تکلیف محوری با گفتمان حق محوری مغایرت کلی ندارد. این دو گفتمان، هر یک امتیازات خود را دارد. دشوار است بتوان یکی از این دو گفتمان را به طور مطلق بر دیگری ترجیح داد. آنها می ­توانند مکمّل یکدیگر باشند. هر چند گفتمان حق محوری این مزیت را دارد که افراد را با حقوقشان آشنا می سازد و زمینه را برای مطالبه­ آن بویژه از دولت ها فراهم می آورد اما تکلیف مداری هم به وجهی دیگر زمینه اجرا و استیفای بهتر حق ها را فراهم می­کند. تلاش هایی که در جهان از سوی برخی از فعالان حقوق بشر برای دامن زدن به مفهوم مسئولیت در کنار حق صورت می گیرد، گواه همین مطلب است.

ج ـ به حکم این که حذف متعلّق فعل بر عموم دلالت می­ کند و متعلق تجسّس در آیه بیان نشده است، تجسّس نکوهیده، به تلاش برای کشف بدی­ های دیگران اختصاص ندارد؛ خوبی ها، نیکی ها و فضلیت هایی را هم که فرد به هر دلیل مایل نیست دیگران به آن آگاه شوند، نمی­توان از راه تجسّس آشکار ساخت و به آن آگاه شد.

د ـ شاید عدم تعیین متعلق تجسّس در آیه­ مورد بحث، ناشی از ماهیت متغیر آن در زمان ها و جوامع مختلف باشد. می ­توان گفت رویکرد کلی قرآن مجید آن است که تا مرز امکان، به حوزه­ امور متغیّر نمی­ پردازد؛ و در این گونه موارد به ذکر کلیات بسنده نماید. در واقع، بسته به شرایط گوناگون فرهنگی و اجتماعی و در جریان تعامل فرد و جامعه است که دامنه­ حریم شخصی، تعیین خواهد شد. طبیعی است برآیند این تعامل، از جامعه ای به جامعه دیگر و از زمانی به زمان دیگر متفاوت باشد.

ه ـ با آن که خطاب این آیه با مؤمنان است، دامنه­ شمول اجرای تکلیف مذکور در آیه، به مؤمنان اختصاص ندارد. باز هم به حکم عموم آیه که از حذف متعلّق فعل استفاده می شود، تجسّس نکوهیده، در امور غیرمسلمانان نیز ناروا است.

و ـ قرآن مجید در این آیه برای حرمت تجسّس، تعلیل های سودانگارانه ارایه ننموده است. به سخنی دیگر اصراری ندارد تا مفاسد اجتماعی این عمل را تشریح کند؛ هر چند ما می دانیم آنچه خداوند حکیم از آن نهی کند، حتماً مشتمل بر مفسده است؛ شاید قرآن مجید خواسته است تا مخاطبان، عدم تجسّس را همچون تکلیفی اخلاقی لازم الاتباع تلقی کنند. با این حال در برخی روایات به آسیب های معنوی تجسّس اشاره شده است. در احادیث متعددی از پیامبر (ص) آمده است که: تجسس بویژه آن گاه که از سوی حکومت نسبت به مردم صورت گیرد، مایه­ تباهی و فساد آن خواهد بود.[20] ضمن اینکه از جمله زیان های طبیعی تجسّس آسیب به قلب و دین شخص جستجوگر است.

ز ـ وقتی جستجو و تلاش برای آگاه شدن به اسرار پنهان دیگران حرام است، دیگر انواع نظارت و اعمال قدرت بر حریم خصوصی دیگران تا آن جا که مسأله، جنبه­ عمومی پیدا نمی­کند، به طریق اولی حرام است.

در مجموع، آیه شریفه، قلمرو و حریمی مصون از مداخله دیگران را برای آحاد اشخاص انسانی به رسمیت می شناسد که حتی کمترین مرتبه­ی نظارت در آن یعنی کسب اطلاع از آن حرام است.[21]

2.تأکید بر ارزش های مرتبط با خلوت

اسلام با تأکید بر مفاهیم مرتبط با خلوت نیز این قلمرو را به رسمیت شناخته است. خلوت با برخی از مفاهیم کاملاً انسانی و ریشه دار مرتبط است. یکی از این مفاهیم، شرم است. معنای شرم از چیزی حمایت می­کند که از مداخله­ عمومی مصون است. فرهنگ ها درباره­ محتوای آنچه باید مخفی بماند و آزادانه قابل دسترسی نباشد تفاوت هایی دارند، اما تقریباً تمام جوامع، اموری را به قلمرو خصوصی اختصاص می­دهند.[22] در اندیشه اسلامی در صدها توصیه­ دینی زیر عنوان «حیا» بر شرم و آزرم همچون یک ارزش تأکید شده است. بی گمان اهمیت این ارزش بنیادین ایجاب می­کند تا همه­ مقرّرات و تضمین هایی که مایه­ استواری آن می گردد، پیش بینی شود. اگر شرم و آزرم پسندیده است، دیگران نیز باید به لوازم مراعات این ارزش و فضلیت پایبند باشند؛ این امر به طور طبیعی به معنای حرمت گزاردن به حریم خصوصی افراد است. به همین ترتیب می­توان با توجه به پیوند میان خلوت و کرامت[23] به آن دسته از آموزه های اسلامی اشاره کرد که کرامت انسانی را همچون وضعیتی غیر قابل نقض برای هر فرد انسانی به رسمیّت می­ شناسند.[24] به آنچه گذشت بیفزایید تاکیدهایی که بر لزوم پرهیز از افشای سرّ، هتک حرمت، غیبت و بدگویی و حتی آزار و اذیت دیگران صورت گرفته است. بسیاری از این مفاهیم نکوهش شده نیز مستقیم یا با واسطه، نمونه­ نقض جلوه ای از حریم خصوصی است.

3.قاعده­ سلطه

قاعده­ سلطه دلیلی برای پذیرفته شدن حوزه­ خصوصی نیز هست. به موجب این قاعده هر کس بر جان و مال خویش مسلّط است. محتوای این قاعده، به اموال و دارایی های انسان محدود نمی­ شود؛ بلکه تسلّط انسان بر مال و دارایی وی به لحاظ استیلایی است که او بر جان و تن و به سخنی دیگر بر شخصیت خویش دارد. چنان که برخی فقیهان تصریح کرده­اند این سلطنت و چیرگی از نوع سلطه­ اعتباری نیست؛ بلکه حقیقی و تکوینی است.[25] حریم خصوصی انسان و آنچه از شئون شخصیتی او است نیز جزئی از وجود اوست که در استیلای خود آدمی است. مفاد قاعده سلطه به طور ایجابی تصمیم گیری درباره شئون شخصیت آدمی را به خود او واگذر می کند. قاعده­ سلطه، گویی بر این دیدگاه انسان شناختی مبتنی است که گرچه به حکم عقل و عقلا گاه مصالح جامعه بر مصالح فرد، مقدّم می شود، اما این هرگز به معنای انحلال شخصیّت فرد در جامعه نیست. شخص انسانی با قطع نظر از دیگر افراد جامعه دارای هویت و شخصیت مستقل است. به همین ترتیب، اصل « عدم ولایت» نیز که فقیهان در مباحث گوناگون بدان استناد کرده­ اند،[26] سلطه­ دیگران را بر جان، تن، مال و آنچه از شئون شخصی فرد باشد، نفی می­کند. پس دخالت در امور شخصی دیگران از جمله تلاش برای آگاهی بر حریم و خلوت آنان خواه از سوی دولت باشد یا افراد عادی، اصالتاً ممنوع و ناروا است؛ جز این که جواز چنین دخالتی با ادله متقن و استوار ثابت شود؛ زیرا عدم شناسایی حقّ خلوت و محرمیت برای آدمیان در واقع به معنای نادیده گرفتن هویت فردی و استقلال آنها به عنوان شخص انسانی است. قدر مسلم از مواردی که می توان اصل ولایت و تسلط فرد بر خود را نقض کرد، آن­گاه است که او به دیگری یا منافع عمومی آسیب بزند؛ مداخله برای پیشگیری از صدمه فرد به خود، تنها با شرایط خاصی جایز است. اما مداخله برای اجرای اخلاق، مداخله برای سود رساندن فرد به خود یا مداخله برای این که فرد به دیگران سود برساند، مشمول اصل عدم ولایت است. هر چند دیدگاه های اسلامی اصولاً بر ترویج اخلاق و فضلیت و ایجاد زمینه برای پذیرش آگاهانه و رضامندانه ارزش های اسلامی تأکید دارند.

4.لزوم حسن روابط میان حاکمیت و شهروندان

حسن روابط میان حاکمیت و شهروندان برای هر حکومتی از جمله حکومتی که خود را پایبند به ارزش های اسلامی می­داند، سودمند و مطلوب است. برابر رهنمود امام علی (ع) به مالک اشتر، حاکم باید همراه با مراعات حق و عدالت، در پی کسب رضایت عمومی شهروندان نیز باشد.[27] حتی در یک دولت فضیلت مدار نیز در سایه­ برقراری روابط نیکو میان حاکمیت و شهروندان است که حاکمیت می ­تواند در گسترش ارزش های اخلاقی سهیم باشد. حتی اگر دولت با تلقی افلاطونی، گسترش فضیلت­ها را وظیفه خود بداند، نخست باید روابط صمیمی و نزدیکی با شهروندان داشته باشد و با آن ها درباره­ چارچوب خیر و سعادت به یک تفاهم کلی رسیده باشد. بی تردید مداخله دولت در زندگی خصوصی مردم حتی اگر به انگیزه اصلاح و ترویج فضیلت ها باشد، معمولاً روابط میان دولت و شهروندان را تیره می­سازد و بنیاد حکومت را سست می نماید. حتی اگر با منطق سودانگاری یا به تعبیری دیگر با لحاظ نتایج و پیامدها به مسأله بنگریم، صواب نیست که حاکمیت با دستاویز قرار دادن دفاع از ارزش های اخلاقی، به حریم شهروندان وارد شود. به نظر می­رسد در این باره شواهد تاریخی و تجربی، چندان فراوان است که هر عاقلی را از تجربه­ مجدد بی نیاز می­سازد. امیرالمؤمنین (ع) افزون بر این که در سخنان گوناگون عیب پوشی را ستایش و پرده دری را نکوهش نموده است، به ویژه بر لزوم پرده پوشی عیب شهروندان از سوی حکومت تأکید فرموده است. آن حضرت، در فرمان خویش به مالک اشتر وی را به پرده پوشی عیوب مردم سفارش نموده؛ از توجه به سخن چینانی که پیوسته عیوب پنهانی مردم را نزد حاکمان بازگو می کنند، بر حذر نموده، فرموده است:«و از رعیت، آن را از خود دورتر دار و با او دشمن باش که عیب مردم را بیشتر جوید، که همه مردم را عیبها است و والی از هر کس سزاوارتر به پوشیدن آنهاست. پس مبادا آنچه را بر تو نهان است آشکار گردانی؛ و باید آن را که برایت پیدا است، بپوشانی و داوری در آنچه از نهان است با خدای جهان است؛ پس چندان که توانی زشتی را بپوشان، تا آن را که دوست داری بر رعیت پوشیده ماند، خدا بر تو بپوشاند، گره هر کینه ـ را که از مردم داری ـ بگشای و رشته­ هر دشمنی را پاره نمای.»[28] از این سخن امیرالمومنین (ع) آشکارا بر می آید که از جمله زمینه هایی که فرد یا دولت را به تجسّس در امور دیگران وامی دارد، سوء ظن است. قرآن مجید در آیه­ دوازدهم سوره حجرات به ترتیب از سوء ظن، تجسس و غیبت نهی کرده است. گویی میان این سه، نوعی رابطه تولیدی وجود دارد؛ بدگمانی، زمینه ساز تجسس و آن نیز زمینه ساز بدگویی غیابی است. بدین سان تأکید بر پرهیز از سوء ظن که در شمار زیادی از متون دینی آمده، نوعی پیشگیری از تجسس و در واقع حمایت از حریم خصوصی افراد هم هست. در توصیه های امام علی (ع) بویژه از این که حکومت در رابطه با شهروندان بنا را بر سوء ظن بگذارد و بر مبنای آن اقدام نماید، سخت نکوهش شده است به همین ترتیب، «اصل صحت» که بر مبنای آن نه تنها عمل مسلمانان که حتی بنابر رأیی، عمل انسان متعارف در هر دینی بر وجه درست عمل حمل می شود، راه را بر تجسّس می بندد. بدین سان از جمله آثار طبیعی حرمت سوء ظن و اصل صحت، حرمت نهادن به حریم خصوصی است.

5.اهتمام اسلام به بسط ارزش های اخلاقی

وجه دیگری که می توان با استناد به آن، سازگاری آموزه های اسلامی و حتی تأکید آنها بر حوزه­ خصوصی را استنباط نمود، اهتمام اسلام به گسترش اصول ارزش های اخلاقی است. با این توضیح که اخلاق در اسلام، از اولویت درجه اول برخوردار است؛ آیات متعددی از قرآن کریم از جمله اهداف بنیادین بعثت پیامبر(ص) را تزکیه انسان ها اعلام کرده است.[29] قرآن مجید راز تشریع احکام شریعت را تطهیر وجود آدمیان از بدی ها و شرور می داند.[30] حتی بر پایه حدیث مشهوری، پیامبر (ص) هدف از بعثت خویش را تکمیل فضیلت های اخلاقی اعلام فرموده است.[31] بدیهی است آنچه در این باره مورد اهتمام است، گسترش واقعی اخلاق و باور و پذیرش وجدانی و آگاهانه­ افراد است. ساختن جامعه­ای بی اعتقاد به مبانی دینی و بی اعتنا به اصول ارزش های اخلاقی، اما دارای ظاهری دینی، مطلوب اولیای دین ما نیست. نظام اخلاقی اسلام هر چه که باشد، در این نکته تردید نمی توان کرد که اسلام به عمل درست و آزادانه­ افراد آن­گاه که برخاسته از فطرت و عقل سلیم یا ادای تکالیف الهی و عاری از هر گونه تهدید و اجبار باشد، ارزش اخلاقی می دهد. این نکته از تأکیدهای فراوان بر نیت خیر و تأکید بر نقش آن در ارزشمند شدن اعمال، به روشنی استنباط می شود. بسیاری از نویسندگانی که درباره نظام اخلاقی اسلام سخن گفته ­اند، به این نکته تصریح نموده ­اند. می ­دانیم که کانت معیار فعل اخلاقی را برخاستن آن از احساس تکلیفی که از ضمیر انسان بجوشد، می داند. استاد مطهری بر دیدگاه کانت خرده گرفته و با یادآوری این نکته که نه تنها فقدان الزمات بیرونی که حتی فقدان الزامات درونی نیز در اخلاقی شدن عمل مؤثر است، تصریح نموده است که: « به طور کلی هر کاری که زیر فشار الزام از درون خود انسان باشد، از آزادی انسان نسبت به آن کار و قهراً از جنبه اخلاقی بودنش می کاهد؛ اگر کاری نه به حکم احساس تکلیف، که به علت نیکی ذاتی آن کار و از روی کمال اختیار و انتخاب صورت گیرد، ماهیت اخلاقی بیشتری دارد.[32] ایشان در جایی دیگر، ضمن تأکید بر عنصر «اراده» در اخلاقی کردن اعمال انسان، رفتارهای برخاسته از عادت را که اراده در آن نقشی ندارد، حتی اگر «خوب» باشد، فاقد ارزش اخلاقی می داند.[33]

باری تجسّس و نظارت قیم مآبانه حتی اگر به انگیزه بسط ارزش ها و فضلیت های اخلاقی هم باشد، چنین نتیجه ای را به ارمغان نمی آورد. چنین نظارتی به جای بسط ارزش های اخلاقی، دورویی و دوگانگی را در خلق و خو و رفتار شهروندان نهادینه می کند؛ همان چیزی که به شدت مبغوض دین است. تجربه های بشری درباره­ این که رویکردهای سخت گیرانه و مداخله گرایانه دولت­ها حتی اگر برای ترویج اخلاقی و فضایل باشد، نتیجه­ عکس می دهد، کم نیست؛ ابن خلدون سال­ها قبل گفته است: «اگر سلطان در کیفر دادن مردم، قاهر و سخت گیر باشد، و در امور نهانی ایشان کنجکاو باشد و گناهان ایشان را برشمرد، آن وقت بیم و خواری مردم را فرا می­گیرد و سرانجام به دروغ و مکر و فریب پناه می­برند و بدان خو می گیرند و فساد و تباهی به فضایل اخلاقی آنان راه می یابد.»[34]

شاید به دلیل همین پیامدها باشد که حتی اندیشمندی مانند جان استوارت میل با آن که در مقابله با بنتام، ارزش آزادی و شرافت و کرامت انسانی را برتر از شادی و لذت قلمداد می کند دولت را مؤسسه ای اخلاقی می داند که هدف آن پرورش «فضیلت» در افراد جامعه است، و در نتیجه دخالت دولت و قانون را در امور جامعه روا می شمارد، اما در اعمال شخصی افراد، مداخله دولت را جایز نمی داند.[35]

استفاده از قدرت و حتی زور برای گسترش اخلاق البته طرفدارانی هم داشته و دارد. به اعتقاد ماکیاولی همه­ پیامبران سلحشور پیروز بوده اند و پیامبران بی سلاح، ناکام مانده­اند[36] توماس هابز (1588ـ 1679) از مخالفان دموکراسی و هوادار سلطنت مطلقه، اعتقاد داشت که تنها با وجود قدرت متمرکز است که می توان اخلاقیات جامعه را حفظ کرد[37] اما این اندیشه ها امروزه عموماً نادرست ارزیابی می شود.

طرفداران گسترش ارزش ها خواه دولت ها باشند یا شهروندان؛ باید به جای تسلط اقتدارگرایانه و قیم مآبانه و پیش بینی انواع ضمانت اجراها برای گسترش اخلاق، راههای بنیادین دیگری را برگزینند. به گفته­ دورکیم، نیاز به تحکیم و اقتدار دولت و گستردن دایره نفوذ قدرت وی الزماً نتیجه هماهنگی و نظم اجتماعی بیشتر نیست؛ برعکس، این گسترش گاه ناشی از آن است که جامعه سیمای یک پارچه خود را از دست داده و از بنیاد دچار ناهماهنگی شده است.[38] در چنین وضعیتی به جای تحمیل نظم صوری و پلیسی، برای استوار کردن پای بست های ویران و فرو ریخته، چاره اندیشی دیگری باید نمود. ایمان دینی، مجموعه ای عظیم و چند جانبه است. به گفته شارل گلاک، دین دارای ابعاد پنج گانه است: 1ـ بعد تجربی که متشکل از احساسات، ادراک و تأثیرات است که توسط یک سوژه (فرد) تجربه می شود. این بعد مربوط به رابطه فرد با خداوند است. 2ـ بعد ایدئولوژیک که بیشتر مبتنی بر اعتقادات است تا احساسات دینی؛ این بعد همه بازنمادهایی را که انسان از ماهیت واقعیّت الهی دارد، در برمی گیرد، 3ـ بعد مناسکی، که مربوط به اعمالی است که افراد در زمینه دینی انجام می دهند. 4ـ بعد فکری که نشانگر شناختی است که افراد از اصول اعتقادی و ایمان خود دارند. و 5 ـ بعد پیامدی است که مربوط می شود به آنچه اشخاص در اثر اعتقادات و تجربه دینی خود انجام می دهند.[39]

افراد را به انجام مناسک می توان واداشت، اما به این که احساس و اعتقاد خاصی داشته باشند، نه. پذیرفتن دین همچون احساس و باوری عمیق با عادت دادن مردم به دینداری تفاوت جدی دارد. خداوند را وارد حیات فردی و جمعی آدمیان کردن با عادت دادن مردم به دینداری متفاوت است.

باری نتایج گسترش دورویی و تفاوتی که در سایه تحمیل های قیم مآبانه بر زندگی عمومی و به ویژه خصوصی افراد پدید می آید را نباید تنها ملاحظاتی اخلاقی و کم اهمیت ارزیابی کرد؛ این رویکرد، معضلات اجتماعی خاص خود را به دنبال دارد. در این صورت، افراد جامعه کمتر یکدیگر را واقعاً می شناسند، زیرا جلوه های بیرونی رفتارها به هیچ رو نمایانگر شخصیت واقعی افراد نیست. این که افراد یک جامعه بتوانند به آسانی یکدیگر را آن گونه که واقعاً هستند بشناسند، از نعمت های بزرگ الهی است. افلاطون با توجه به آثار این پدیده توصیه نموده است که هر کس در هر کشوری باید بکوشد خود را چنان که هست به دیگران بنمایاند و هیچ فردی را درباره خود به اشتباه نیفکند و در عین حال باید به هوش باشد که دیگران را نیز چنان که به راستی هستند، بشناسد و فریب هیچ کس را نخورد.[40] تحمیل اخلاق بویژه اگر یکی از مقدمات آن نقض حریم خصوصی باشد، دقیقاً عکس این را نتیجه می­دهد.

6.شناسایی جلوه هایی از حریم خصوصی

افزودن بر وجوه یادشده، قرآن مجید جلوه هایی از حقّ خلوت را به رسمیّت شناخته و بر لزوم پاسداشت آن تأکید نموده است؛

الف: درباره حریم خصوصی فیزیکی و منزل، برابر آموزش های قرآنی، در محیط خانوادگی که به طور طبیعی، صفا و صمیمیت بیشتری حاکم است، افراد بالغ نباید به اطاق خصوصی دیگری بدون اذن وی وارد شوند.[41] حتی بردگان که روابط صمیمی تری با صاحبان خود داشته اند، و نیز کودکان نابالغ که هنوز قدرت درک بسیاری از مسایل را ندارند، موظف شده­اند تا در سه نوبت از کسانی که بر آنها وارد می شوند، اذن بگیرند، پیش از نمار صبح که وقت استراحت و خلوت است، هنگام نیمروز که مردم لباس های معمولی خود را بیرون می آورند، و پس از نماز شامگاهی که وقت استراحت شبانه است.[42] این آیات بنابر شواهدی از احکام تأسیسی اسلام است. بر پایه برخی نقل ها مردم پیش از نزول این آیات به مراعات مفاد آنها، عادت نداشته اند. حتی پس از نزول این آیات هم مردم مضمون آنها را چنان که شایسته است، مراعات نمی کرده اند. ابن عباس گفته است: این آیه ، آیه ای است که اکثر مردم به آن پایبند نیستند.[43] همچنین به حکم قرآن مجید، ورد به اتاق دیگران قبل از اجازه و اعلام کردن، ممنوع است.[44] ورود به سرای دیگری حتی اگر صاحب خانه موجود نباشد، مجاز نیست؛ و اگر پس از درخواست اذن، صاحب خانه، اذن ندهد، اذن گیرنده حق ندارد وارد شود.[45] قرآن مجید ورود به خانه های غیر مسکونی که انسان در آن جا کالایی دارد را بی اشکال می داند؛ اما حتی در آن جا نیز هشدار می دهد که خداوند به آنچه آدمی آشکار یا پنهانی انجام می دهد، آگاه است.[46] این هشدار به مناسبت حکم و موضوع، به معنای آن است که حتی در مورد چنین خانه هایی نیز بایستی مراعات حقّ خلوت صاحبان آن را نمود و از ورود به ساحت خلوت آنان پرهیز کرد.

ب:حریم خصوصی بدنی نیز از قدیمی ترین جلوه های شناخته شده­ی حریم خصوصی است. امروزه در تعریف های گوناگونی که از حریم خصوصی می ­شود، به این جنبه از حقّ بر خلوت توجه می شود.[47] آن گونه که از قرآن مجید بر می آید، اولین دغدغه آدم و همسرش حوا پس از خوردن میوه ممنوعه، پوشیدن بدن است.[48] چنان که گذشت اصولا مفهوم خلوت پیوند نزدیکی با مفهوم شرم و آزرم دارد.[49] با توجه به فطری بودن مفهوم شرم و آزرم، لزوم مصونیت بدن از پاره ای مداخلات از دیرباز مورد توجه بشر بوده است. فقیهان مسلمان نیز این جنبه از خلوت را مورد توجه قرار داده اند. جدا از این که «عورة» که دفاع از آن جایز است، بخش هایی از بدن را که معمولا پوشیده است، شامل می شود، حکم نگاه به بدن دیگری حتی اگر خارج از منزل و محل سکونت وی باشد، مورد بحث قرار گرفته است. در مواردی نگاه به بدن دیگری از مصادیق تعرض به عرض به شمار آمده است. با آن که اگر کسی به خانه دیگری نگاه کند، می توان وی را از این کار باز داشت، اما اگر کسی در راه عمومی برهنه باشد نمی توان به کسی که به وی نظر می کند، به عنوان دفاع، سنگ یا چیزی مانند آن پرتاب کرد. فاضل اصفهانی در این مسأله میان برهنگی از سر اضطرار یا اکراه با برهنه شدن در شرایط عادی، تفاوت گذاشته است.[50] در تحلیل این فتوا می توان گفت: معیار در جواز دفاع نه منزل است و نه جواز یا عدم جواز نظر؛ بلکه نکته رضامندی فرد برهنه به نگاه کردن دیگران است؛ هر چند پیدا است که اصل حرمت نظر لزوماً تابع رضایت فردی که به وی نگاه می شود، نیست. به همین ترتیب هر گاه کسی که به منزل دیگری دید می­زند حتی اگر با زنان صاحب منزل محرم باشد؛ گرچه صاحب منزل نمی تواند با اقدامی مانند پرتاب سنگ یا چوب او را منع نماید، اما حق دارد وی را از این کار باز دارد.[51] این به معنای آن است که احترام منزل یا بدن به عنوان بخشی از حریم خلوت فرد، متوقف بر مسأله «نظر» به معنای جنسی و شهوانی نیست؛ خلوت بدنی شخص جدا از نگاه شهوانی، احترام خاص خود را دارد. ملاحظه ادلّه و روایات باب نظر و نگاه کردن به دیگران به خوبی بر این مطلب گواهی می­ دهد. در برخی روایات، جدا از مسائل جنسی، جواز و عدم جواز نگاه به دیگری، به مسأله حرمت و حیثیت افراد منوط از منکر

نباید پنداشت که با استناد به اجرای امر به معروف و نهی از منکر ـ که از فرایض مهم اسلامی است ـ می توان حریم خصوصی افراد را نقض کرد؛ نخست از آن رو که به تصریح برخی روایات، اصولاً امر به معروف و نهی از منکر خود مربوط به ترک معروف و ارتکاب منکر به طور آشکار است. حتی فقیهانی مانند ابن قیّم که در این باره رویکردی سخت گیرانه داشته اند، به این مسأله تصریح نموده اند.[58] دوم از آن که ادله حرمت تجسّس، خاص است و بر فرض که ادله امر به معروف و نهی از منکر، عام یا مطلق باشد، آن را تخصیص یا تقیید می زند. ادله امر به معروف و نهی از منکر، بر ادله حرمت تجسّس، حاکم نیست؛ زیرا در این صورت، مورد چندانی برای شمول و اجرای ادله حرمت تجسّس باقی نمی ماند. قانونگذار حکیم هیچ گاه قواعد و مقررات خود را به گونه ای وضع نمی کند که مستلزم لغویت باشد. این اصل، خود راهنمای بزرگی است که فقیهان در باب تعارض ادلّه، فراوان آن را به کار می گیرند.

ضمن این که منطق حاکم بر باب امر به معروف و نهی از منکر، سودانگاری را یکسره کنار نمی ­نهد؛ به این معنا که عمل به این فرضیه وقتی واجب است که در مجموع، سودمند باشد. بی تردید در دوران ما تجسس از حریم خلوت مردم برای واداشتن آنان به خیر و اخلاق، آنان را از دین و آیین رویگردان می سازد. چنان که بسیاری از فقیهان تصریح نموده اند از جمله شرایط امر به معروف و نهی از منکر آن است که در این کار مفسده ای نباشد. به دیگر سخن، انکار منکر خود نباید سبب وقوع منکر شود. به اعتقاد سید مرتضی (355 ـ 431 ق) از جمله منکراتی که ممکن است بر انکار منکر مترتب شود آن است که انکار سبب شود فردی که مورد انکار قرار گرفته و یا حتی فردی دیگر در زمان انکار و یا حتی پس از آن، مرتکب منکری دیگر شود. در چنین فرضی نه تنها وجوب انکار منکر ساقط می شود، بلکه به دلیل ترتب مفسده، حرام می شود.[59] این به معنای توجه به منطق پیامدگرایی در باب امر به معروف و نهی از منکر است. بر این پایه، نمی توان صرفاً به استناد وظیفه گرایی و با قطع نظر از آثار و نتایج آن، اقدام به نهی از منکر نمود.

رفق و مدارا که از آداب مهم تبلیغ دینی است ایجاب می کند تا از هر کس تنها در حد توانش انتظار داشته باشیم. تحمیل درجات والای پایبندی به دین به کسی که در مرتبه پایین تر است، ایمان وی را هم از او باز می ستاند. امر به معروف و نهی از منکر نمودی از اخلاق مسئولیت است.[60] این اصل به انسان اجازه نمی دهد در برابر سعادت و خوشبختی دیگران بی تفاوت باشد، بلکه انسان را وامی دارد تا به گونه ای معقول برای خیر و سعادت و خوشبختی آنها تلاش کند. این اصل به قدری متعالی و در عین حال، عقلانی است که حتی کسانی چون جان استوارت میل که بر آزادی های فردی سخت تأکید نموده اند، به حسن آن اذعان نموده اند. در اندیشه­ اسلامی، تأکید بر این فرضیه نمایانگر آن است که افراد جامعه اسلامی در برابر یکدیگر اخلاقاً احساس مسئولیت می کنند. طبعاً این احساس مسئولیت برای دولت هم به عنوان یک نهاد اجتماعی وجود دارد، اما این امر هرگز منافاتی با احترام به حریم خصوصی افراد ندارد.

جمع بندی

آموزه های اسلامی با شناسایی حوزه عمومیِ جدا از دولت و نیز شناسایی حریم خصوصی، سازگار است؛ بدین سان اصولاً اسلام با ساختاری که به دولت، اجازه مداخله فراگیر در همه شوون شهروندان را بدهد، موافق نیست.[...]درباره حوزه خصوصی نیز هر شهروندی دارای حریمی است که نباید مشمول نظارت و مداخله دولت قرار گیرد. افزون بر آن به حکم قاعده سلطه و اصل عدم ولایت، مداخله در شؤون شخصی دیگران نیازمند به دلیل است، قرآن مجید و سنت، تجسّس در امور شخصی دیگران را منع کرده و بر مراعات جلوه هایی از حریم خصوصی افراد از جمله مسکن، حریم خصوصی بدنی و حتی روانی تأکید نموده است. گستره حریم خصوصی و جلوه های آن، منحصر به مواردی که در آیات قرآن مجید یا دیگر متون دینی صریحاً ذکر شده، نیست. ذکر این موارد به دلیل مطرح بودن آنها در زندگی اجتماعی مردم در زمان گذشته و در عین حال بی توجهی عمومی به آنها بوده است. تلقی های اجتماعی نسبت به دامنه­ حوزه­ خصوصی در حال تغییر است. این تغییرات، همچون هر تحوّل عرفی و عقلایی دیگری که در موضوع و متعلق احکام شرعی رخ می­ دهد، تا زمانی که با نصوص شرعی متعارض نباشد، مورد تأیید شرع خواهد بود.[...] با این حال، حق بر حریم خصوصی، از حقوق مطلق نیست. درباره ضابطه و معیار مداخله در حریم خصوصی، دیدگاه های گوناگونی وجود دارد که شرح و بسط آنها فرصت مستقلی را می طلبد. مسلماً اصل منع ایراد صدمه به دیگران[61]، اصل منع آسیب به جامعه[62]، پیشگیری از ارتکاب جرم علیه دیگران[63] و جلوگیری از ایراد صدمات جدی فرد به خویش می تواند محدود کننده حق بر خلوت باشد؛ اما به نظر می رسد نمی توان برای الزام افراد به رعایت امور اخلاقی، یا الزام آنان به سود رساندن به خویش یا سود رساندن به دیگران در حریم خصوصی آنها دخالت کرد. عنوان کلی مصلحت هم به هیچ رو قید مناسبی برای نقض حریم خصوصی و مداخله در آن نیست. قیودی که بر حق بر حریم خصوصی وضع می شوند، باید کاملاً شفاف و در چارچوب رعایت محتاطانه اصول و قواعد تزاحم حق ها باشد.

درست است که در اندیشه اسلامی بر سالم سازی جامعه و اخلاق مسئولیت و امر به معروف و نهی از منکر، تأکید شده است؛ اما این به معنای جواز نقض حریم خصوصی افراد و تجسّس در امور شخصی آنها نیست. اگر قوای عمومی حاکم به راستی خواهان ترویج فضایل و گسترش اخلاق باشند، می توانند این کار را از طریق عرصه های عمومی گوناگونی که در اختیار آنها است، انجام دهند. می­توان به این ایده افلاطون که گفته است اگر زندگی خصوصی مردم تحت نظم و انتظام در نیاید، در عرصه­ عمومی نیز تابع قوانین و مقررات نخواهند بود، پاسخ داد که: در جوامع امروزی عرصه ­های عمومی متنوعی وجود دارد که اگر حاکمیت به راستی از هنر فضیلت پروری برخوردار باشد، می­تواند از آن قلمرو ها استفاده کند. امروزه شهروندان از سنین کودکی در عرصه­ های عمومی چون آمادگی ها، دبستان ها، دبیرستان ها و پس از آن دانشگاه و بسیاری از محیط های عمومی حضور می­یابند. حتی محیط کار بسیاری از مردم نیز مستقیم یا غیرمستقیم وابسته به دولت و نهادهای دولتی و در نتیجه، آموزش پذیر است. برای آموزش مردم و بسط فضیلت ها می توان از این عرصه ها سود جست. ضمن این که تأکید آموزه های اسلامی بر ترویج واقعی فضیلت های اخلاقی همچون اصلی درون جوش است. تحمیل و اجبار ارزش های اخلاقی آن هم با مداخله در حریم خصوصی مردم بیشتر به خشکاندن ریشه­های اخلاق می انجامد، تا گسترش و تعمیق آن، این امر ایجاب می کند تا در زمینه­ مداخله­ حقوقی و بویژه جرم انگاری در قلمرو حریم خصوصی افراد، دقت و احتیاط بیشتری به عمل آید و از رویکرد جرم­انگاری صرفاً برای گسترش اخلاق پرهیز شود. جرم انگاری اکسیر اعظم ترویج اخلاق نیست. همچنین وضع قوانین مناسب برای حمایت از حریم خصوصی افراد، ضروری است.

با این حال در اندیشه اسلامی، شناسایی قلمروی به عنوان حریم خصوصی رها از مداخله­ دیگران، به معنای شناسایی قلمروی رها از ارزش یا مشمول ارزش های کاملاً متفاوت با ارزش های حوزه عمومی به معنای عام آن، نیست. هر چند قلمرو عمومی و خصوصی هر یک دارای ارزش های خاصی می­توانند باشند، اما ساحت زندگی مسلمان معمولاً محکوم نظام هماهنگ و یکسان از ارزش ها است. مهم این است که گزینش ارزش های حوزه­ خصوصی و پایبندی به آن ها آگاهانه و آزادانه است. در واقع، آنچه وجود دارد، تشویق و ترغیب به پیروی از ارزش ها در قلمرو خصوصی است تا الزام به آن­ها. به همین ترتیب، شناسایی قلمرو خصوصی به معنای تصور جزیره­ای از انسان و نگاه ذره گرایی[64] که به فردگرایی افراطی دامن می­ زند، با آموزه­های اسلامی سازگار به نظر نمی رسد؛ بنابراین در تلقی اسلامی، حرمت نهادن به حریم خصوصی، به گسترش شکاف عمومی، خصوصی که در پاره­ای از تلقی های لیبرال وجود دارد، دامن نمی­ زند.

پایبندی به شناسایی حوزه های عمومی و خصوصی، از نشانه های یک حکومت خوب است. اگر حکومتی خود را ملتزم به موازین الهی بداند، در شناسایی این دو قلمرو و تضمین حق های مربوط به این دو قلمرو، از دیگر حکومت ها سزاوارتر است. هرچند حرمت نهادن به حق ها، مصالح، و منافع مربوط به این دو قلمرو تنها وظیفه دولت ها نیست. نهادهای مدنی، سازمان های اجتماعی غیردولتی و حتی شهروندان عادی نیز در این باره وظیفه دارند. بخشی از پاسداری از حوزه های عمومی و خصوصی در قالب تضمین حق های مربوط به این دو قلمرو است. هم حوزه عمومی و هم حوزه خصوصی در معرض خطر پیشروی اقتدار دولتی است؛ هر چند تهدیدگران این دو قلمرو تنها دولت ها نیستند. اهمیت این تضمین­ها در این است که راه را بر پیشروی دولت به سوی این قلمروها می بندد. این تضمین ­ها حتی گاه می تواند از نوع شدید و کیفری باشد با رعایت این اصل بنیادین که جرم انگاری آخرین چاره و درمان است.

 پانوشت ها:

 1.     Interest

2.     Negative right

3.     Narreson, jan, libertarian in: lofollette, hugh(ed), ethical theory, P . 314. Blakwell, USA&uk,2001.

4.      DeCew, Judith, inpersit of privacy: Law, ethics, and the rise of Technology. Pp.30-31, cornrell university press, London, 1997.

5.     DeCew, Judith, privacy in: standford Encyclopedia of philosophy.

6.     Ibid

7.     Ibid

8.     DeCew, Judith, privacy, op. cit.

9.     CF. Allen, Anita, privacy in Health Care, in: post, stephon & Cale, Thomson (eds.) Encyclopedia of Bioethics, Vlo. 4 p. 2124, macmillan reference books,USA, 2003.

10. نک: دکیو، جودیت، «خلوت»، ترجمه: رحیم نوبهار، مجله تحقیقات حقوقی، ش؛ 47، بهار و تابستان 1387، صص 274ـ 301؛ نیز: انصاری، باقر، حقوق حریم خصوصی، سمت، تهران، 1386؛ نیز: نوبهار رحیم، حمایت حقوق کیفری از حوزه های عمومی و خصوصی، صص 246ـ262.

11. یا ایهاالذین آمنوا إصبروا و صابروا و رابطوا، آل عمران (3)، 200.

12. میرسپاسی، علی، حوزه خصوصی و دشمنان آن، روزنامه شرق، سال سوم، ش 77، ششم خرداد 1385.

13.  عن إسماعیل البصری قال: سمعت أباعبدالله (ع) یقول: تقعدون فی المکان فتحدثون و تقولون ما شئتم و تتبرّوون ممن شئتم و تولون من شئتم؟ قلت نعم، قال: و هل العیش إلا هکذا؟ (الکلینی، محمد بن یعقوب، الکافی (الروضه) ج 5، ص 229، حدیث 292، دارالکتب الإسلامیه، الطبعه السابعه، 1387 ش.

14.   ـ حجرات (49): 12.

15. الطباطبایی، سید محمد حسین، المیزان فی تفسیرالقرآن، ج 18، ص 323، اسماعیلیان، قم، 1394ق.

16. القرطبی، محمدبن احمد، الجامع لآحکام القرآن، ج 16، ص 219، دارکتب العلمیه، بیروت، 1420ق.

17. همان؛ نیز: الطبرسی، قضل بن الحسن، مجمع البیان فی تفسیرالبیان فی تفسیرالقرآن، ج 5، ص 205، دارالمعرفه، بیروت، 1408 ق.

18. همان، ج 5 ص 205.

19. نک: جرمی والدرون، «فلسفه حق» در: حق و مصلحت، محمد راسخ، طرح نو، تهران، 1381.

20. إن الأمير إذا ابتغى الريبة في الناس أفسدهم، (ابوداود، سنن أبی داود، ص 689، باب فی التجسّس، حدیث 4890، دارالسلام ـ الریاض، 1420ق).

21.  برای ملاحظه گوشه ای از دیدگاه های اسلامی درباره تجسّس نک: منتظری، حسینعلی، دراسات فی ولایه الفقیه و فقه الدوله الاسلامیه، صص 539 ـ 591، المرکز العالمی للدراسات الاسلامیه، قم، 1408ق ؛ رحمان ستایش، محمد کاظم. «تجسسّ»، دانش نامه جهان اسلام، ج6، مدخل تجسّس؛ کدیور، محسن، پیش درآمدی بر بحث عمومی، خصوصی در فرهنگ اسلامی، در: حق النّاس: اسلام و حقوق بشر، کویر، تهران، 1387؛ کوک، مایکل، امر به معروف و نهی از منکر در اندیشه اسلامی، ترجمه: احمد نمایی، بویژه صص 209 ـ 235ـ 396ـ 387ـ 329ـ 236؛ بنیاد پژوهش های اسلامی، مشهد، 1384؛ نیز ترجمه دیگری از همین اثر با عنوان: شایست و ناشایست در اندیشه اسلامی، پارسی کرده محمد حسین ساکت، مؤسسه پژوهشی نگاه معاصر، تهران، چاپ دوم، 1385.

22.      Schneider,Carl, shame, exposure and privacy, P. 40 Beacon press Boston, 1997.

23.      DeCew, Judith, privacy in: standford Encyclopedia of philosophy.

24. نک: نوبهار، رحیم، «دین و کرامت انسانی»، در: مجموعه مقالات همایش بین المللی مبانی نظری حقوق بشر، صص 613 ـ 632، دانشگاه مفید، قم، 1382،

25.  نک: الإصفهان، محمد حسین، «رسالة فی الحق و الحکم» در: حاشیه کتاب المکاسب، ج 1، ص 40، تحقیق و نشر: عباس محمد آل سباع، قم، 1418ق.

26. از جمله محقّق نراقی یا تصریح به مضمون این اصل می گوید: «و أما غیرالرسول و اولیاوه فلا شک ان الأصل عدم ثبوت ولایة احد علی أحد إلا من ولاه الله سبحانه أو رسوله أو أحد أوصیانه علی أحد فی أمر ـ «احمد بن محمد نراقی، عوائد الآیام، مکتب الإعلام الإسلامی، طبع اول، 1375ش .)

27. ولیکن أحب الأمور إلیک أوسطها فی الحق و أعمّها فی العدل و أجمعها لرضی الرعیه. (الشریف الرضی، محمدبن الحسین، نهج البلاغه، تنظیم: صبحی صالح، نامه امام علی (ع) به مالک اشتر، ص 592، دارالأسوه، قم، 1415ق.)

28. الشریف الرضی، محمدبن الحسین، نهج البلاغه، ترجمه: سید جعفر شهیدی، ص 327، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، چاپ دهم، 1376.

29. جمعه (62): 2.

30. ما یریدالله لیجعل علیکم فی الدین من حرج و لکن یرید لیطهرکم. المائده (5): 6.

31. بعثت لاتمم مکارم الاخلاق. (الهندی، علی المتقی، کنزالعمال، ج 3، ص 16، حدیث 52175، حلب، 1390ق.)

32. مطهری، مرتضی، دوره  کامل آشنایی با علوم اسلامی، ص 382ف دفتر انتشارات اسلامی، 1362، هر چند به نظر می رسد ایراد استاد بر کانت وارد نباشد؛ اتفاقاً کانت یا اخلاقی دانستن اعمال جوشیده از «اراده آزاد انسان» بر آن بوده است تا عملی را اخلاقی قلمداد کند که زیر تأثیر هیچ گونه الزامی نباشد؛ یعنی همان چیزی که از نظر استاد، ملاک اخلاقی بودن عمل یا اخلاقی تر بودن عمل است.

33.  مطهری، مرتضی، اسلام و مقتضیات زمان، ج1، صص 350 ـ 351؛ صدرا، تهران. قم، چاپ چهاردهم، 1377. همچنین برای ملاحظه بحثی درباره اهمیّت نیت در اخلاق نک: مدرس، سید محمد رضا، فلسفه اخلاق، سروش، تهران، 1371، ج 1ف صص 229 ـ 246.

34. ابن خلدون، (عبدالرحمن)، مقدمه، ج1،ص361، ترجمه: محمد پروین گنابادی، انتشارات علمی و فرهنگی، تهران، چاپ هفتم، 1369.

35. میل، جان استوارت، رساله در باره آزادی، صص 193ـ 197، ترجمه: جواد شیخ الاسلامی، انتشارات علمی و فرهنگی، چاپ پنجم، 1385.

36. نیکولو ماکیاولی، شهریار، ترجمه: داریوش آشوری، ص 66، تهران، کتاب پرواز، 1374.

37. تاک، ریچارد، هابز، ترجمه: حسین بشیریه، ص 90، تهران، طرح نو.

38. گورویچ، ژرژ، «مسایل جامعه شناسی حقوقی»، ترجمه: مصطفی رحیمی، در: حقوق و جامعه شناسی، ص 103، سروش، تهران، 1371.

39. به نقل از: مجله نیستان، شماره 26 ـ 27، آبان و آذر 1376.

40. افلاطون، دوره آثار افلاطون، ج 4، (کتاب قوانین) ص 2174، ترجمه: محمد حسن لطفی، خوارزمی، تهران، چاپ دوم، 1367.

41. نور (24): 59.

42. نور (24): 58.

43. «آیة لایومن بها اکثرالناس، آیة الإذن» به نقل از: اردبیلی، مولی احمد، بده البیان فی أحکام القرآن، ص 552، المکتبه المرتضویه، تهران، (بی تا(

44. نور (24): 27

45. نور (24): 28.

46. نور (24): 29.

47. برای نمونه نک: تعریف کنفرانس نروژ، شورای اروپا، کمیته یانگر و کالکوت در انگلستان از حریم خصوصی در (نک: انصاری، پیشین، صص 219 ـ 223(

48. اعراف (7): و طه (20): 121.

49.      Schneider,Carl, shame, exposure and privacy, P. 40 Beacon press Boston, 1997.

50. به نقل از: النجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 41، ص 662، دار إحیاء التراث العربی، بیروت، (بی تا(

51. همان.

52. برای ملاحظه بحثی در این باره نک: الموسوی الخوئی، سیدابوالقاسم، مبانی العروه الوثقی، کتاب النکاح، ج1، صص 34 ـ 46، منشورات دارالعلم، قم، (بی تا(

53. طباطبایی، سید محمد حسین، اصول فلسفه و روش رئالیسم، ج2، مقاله «ادراکات اعتباری»، ص 208، صدرا، قم.

54. ذمه پیمانی است که میان اقلیت اهل کتاب که در جامعه مسلمانان زندگی می کنند با مسلمانان بسته می شده است. به موجب این پیمان، اقلیت های اهل کتاب ضمن کسب مصونیت های لازم، پاره ای تعهدات را نیز پذیرا می شده اند. به باور نگارنده، چنین الگو و انگاره ای، معیار الزامی برای تنظیم رابطه مسلمانان با غیر مسلمانان نیست. بویژه این که در نخستین پیمان مهم و تاریخی پیامبر (ص) که میان گروه های مختلف موجود در مدینه از جمله یهودیان منعقد شد، سخنی از ذمه به معنایی که بعدها مطرح شد، به میان نیامد. در آن پیمان همه ادیان و اقلیت ها محترم و معتبر شمرده شدند. حتی پیامبر (ص) خویش را متعهد نمود که در امر پیشوایان مذهبی یهود دخالت نکند. (للیهود دینهم و للمسلمین دینهم) (نک: ابن هشام، سیره إبن هشام، ج 2، صص 147 ـ 150، دار إحیاء التراث العربی، بیروت.) به نظر می رسد که پرداخت جزیه، با آن که در قرآن مجید آمده، ناظر به نحوه رفتار با اقلیتی بوده که به رغم داشتن پیمان صلح با مسلمانان به طرق گوناگون دست به اقدامات جنگ طلبانه می زدند. احکام ناظر به تنظیم رابطه با چنین کسانی نمی تواند معیار تعامل با اقلیت هایی باشد که زندگی مسالمت آمیز با مسلمانان را برگزیده اند.

55. نک: النجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 21، ص 269.

56. حسین الحاج حسن، النظم الاسلامیه، ص 336؛ به نقل از: «چند گونگی و آزادی»، چاپ شده در: دین داری و آزادی، به اهتمام: محمّد تقی فاضل میبدی، ص 402.

57. نک: سن، آمارتیا، توسعه به مثابه آزادی، ترجمه ی: سید احمد موثقی، صص 267 ـ 269، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، تهران، 1381.

58. ابن أخوه، معالم القربة فی احکام الحسبة، ص 55، مکتب الآعلام الاسلامی، قم، 1408.

59. ولا فرق فی سقوط وجوب الإنکار بین أن یظن أن المنکر علیه یزید فی المنکر الذی أنکره أو یفعل منکسرا سواء فی الحال أو بعدها، أو یکون غیره هو الذی یفعل منکرا، إما فی الحال أو بعدها. فلیتأمل؛ فانه أولی مما یمر فی الکتب من خلافه و أشبه بالأصول. (الذخیرة فی علم الکلام، الموسوی البغدادی، علی بن الحسین (سید مرتضی)، ص 559، موسسه النشرالإسلامی، 1411ق .)

60.      Ethics of responsibility

61.      The private harm principle.

62.      The public harm principle.

63.      The offence principle.

64.      Atomism.

 

منتشر شده در اندیشه
چهارشنبه, 14 مرداد 1394 03:33

بررسی حد سرقت

دکتر نوبهار: لحاظ شرایط زمان و مکان در اجرای حدود نقش دارد/ مجازات های فیزیکی معجزه نمی کنند

درباره اجرای حدود و مصادیق آن در زمان غیبت امام معصوم دیدگاه های متفاوتی وجود دارد. همین گونه میزان تاثیر شرایط زمان و مکان در اصرار به اجرای حد و توصیه به اجرای حداقلی حدود مورد توجه بوده است.

چنان که از برخی متون بر می آید کیفر قطع دست از جمله احکامی است که نه تنها در عربستان پیش از اسلام، بلکه در قوانین کهنی چون حمورابی، مصر باستان و ... نیز اجرا می شده و در اسلام برای آن شرایط و قیود سخت و محدودیت آفرینی تعیین شده است. چنان که مشهور است اجرای حدود در صدر اسلام در حد اقل بوده است.  البته این حکم در سال های گذشته در دادگاه های اسلامی نیز در موارد معدودی با تغییراتی در محدوده قطع اجرا شده است. با لحاظ فتوای غالب در این حال نظراتی وجود دارد که قائل به در نظر گرفتن جنبه های بیشتر و پیچیده تری در فهم نص شریف و اجرای حدودی نظیر قطع دست هستند. با توجه به نیاز به پرداختن جدی تر به این موضوع و بررسی تحلیلی نظرات توسط متخصصان، خبرنگار شفقنا این موضوع را با حجت الاسلام والمسلمین دکتر رحیم نوبهار، عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی به بحث گذاشته است.

نویسنده کتاب «اهداف مجازات ها در جرایم جنسی» که در زمینه مجازات های کیفری اسلام پژوهش های گسترده ای داشته است، با امضایی دانستن حکم قطع دست سارق به خبرنگار شفقنا می گوید: اثبات دوام و استمرار برای احکام امضایی آن قدر ها که برخی گمان می برند، آسان نیست. وقتی یک حکم امضایی در شرایط زمانی و مکانی دیگری با چالش مواجه می شود، چه بسا اعتبار شرعی اصرار بر اجرای آن سخت مورد سوال قرار می گیرد. این نیاز ضروری و فوری ماست که تا حدی از ساده نگری به مقوله کیفر، مجازات و واکنش اجتماعی فاصله بگیریم، تئوری ها و نظریات را بینیم و متون مقدسمان را در سایه این تحولات و دیدگاه های جدید مطالعه کنیم.

او با اعتقاد بر اینکه  احکامی  مثل نماز خواندن ارتباطی به تلقی های اجتماعی از آن ندارد اما اجرای حدود از جمله احکامی است که به تلقی های اجتماعی از آن ربط و پیوند دارد، خاطرنشان می کند: باید اشاره کنم که عدالت کیفری، ارتباطی هم با عدالت اجتماعی دارد. اگر در جامعه ای اختلاس، ارتشاء، کلاهبرداری و فسادهای مالی و اقتصادی دیگر رایج است، غفلت از آنها و اجرای مجازات سنگین قطع ید برای یک سارق -بویژه سارق معمولی که مسلح و محارب نیست؛ و بویژه سارقی که در هر حال نادم است- بسیار دشوار است. متن گفت وگوی شفقنا با دکتر نوبهار را می خوانید:

* با وجود اجماع حداکثری فقها بر استنباط حکم قطع دست سارقان از آیه شریفه 38 سوره مائده، همه فقها شرایط بسیار دشواری برای تحقق شرایط اجرای این حکم در نظر گرفته‌اند. در این میان طیف‌های مختلفی از نظرات -هرچند کم طرفدار در میان فقها- وجود دارد؛ برخی قائل هستند که این حکم و به‌طورکلی حدود را نمی‌توان در زمان غیبت امام معصوم اجرا کرد، حتی استنباط دور از ذهن برخی دیگر قطع فیزیکی دست نیست و آن را کوتاه کردن دست سارق از دزدی معنا می‌کنند، برخی دیگر نیز با استنادات تاریخی آن را از احکام جاری در طول تاریخ بشر و همین‌طور در عربستان می‌دانند که توسط اسلام تعدیل‌شده است و بر این اساس فضای بازنگری در آن را در دنیای معاصر باز می‌بینند. شما به‌عنوان یکی از پژوهشگران حوزه مجازات اسلامی از آیه شریفه «وَ السَّارِقُ وَ السَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما جَزاءً بِما کَسَبا نَکالاً ...» چه برداشتی دارید؟

نوبهار: تقریباً تردیدی نیست که برداشت مسلمان‌های صدر اول اسلام که مخاطبان مستقیم این آیه قرآن بودند و همین‌طور برداشت معصومین(ع) و خود پیغمبر(ص) از مفهوم قطع دست، قطع فیزیکی دست به همان ترتیبی است که در سنت بیان‌شده است؛ یعنی قطع 4 انگشت دست. به این معنا که با ضمیمه این آیه به سنت قطعی یعنی سنتی که به‌درستی آن اطمینان داریم، از این آیه برداشت می‌شود که مقصود از قطع، قطع فیزیکی است. کسانی که موافق اجرای حدود از جمله اجرای حد قطع دست به صورت رایج نیستند، تلاش می‌کنند از این آیه برداشت دیگری داشته باشند؛ حال آنکه آن برداشت‌ها از جمله اینکه منظور از قطع ید، ایجاد مانع برای دزدی است، تفسیری است که بیشتر از جنس تأویل و پناه بردن به لایه های معنایی است تا تفسیر. بعید می‌دانم در دیدگاه‌های رایج، کسی با برداشت چنین مضمونی از آیه شریفه موافقت کند. هرچند گاه برخی قرآن پژوهان و حتی به ندرت فقیهان شبیه به این تأویلات را مطرح کرده اند. در عین حال اینکه مجموع آیاتی که در قرآن مجید درباره مجازات وجود دارد، از جمله خود این آیه واقعاً چقدر بر اجرای خود حدود اصرار دارند، مطلبی است که باید به جد به آن پرداخت. به اعتقاد من آیه بلافاصله بعد از آیه 38 (یعنی آیه 39 سوره مائده) بلافاصله باب توبه را برای عدم اجرا باز می‌گذارد، الهام‌بخش یک روحیه کمینه‌گرایی و حداقل گرایی در اجرای کیفر است. به این ترتیب حتی در دیدگاه کلاسیک و رایج، تردید نمی‌توان کرد که قرآن مجید نسبت به اجرای مجازات به‌طورکلی و از جمله مجازات سارق، یک رویکرد بسیار حداقل گرایانه دارد. در نظر گرفتن آیات 38 و 39 سوره مائده، با قطع نظر از تفاسیر دیگری که از آنها موجود است، بیانگر این است که سرقت مربوط به انسان های آن‌چنان شروری است که در هر حال و تحت هیچ شرایطی به اسلام و توبه گرایش پیدا نمی‌کنند و خطری برای جامعه هستند. البته با توجه به رواج قطع دست پیش از اسلام و امضایی بودن آن و تحلیل‌های مختلفی که از ماهیت احکام امضایی و تفاوت آنها با احکام تأسیسی وجود دارد، می‌توان این بحث را مطرح کرد که واقعاً چقدر آیه شریفه در مثل زمان ما بر اجرای حد تأکید دارد. در واقع اثبات دوام و استمرار برای احکام امضایی آن قدر ها که برخی گمان می برند، آسان نیست.

* در مستنداتی از جمله کتاب دکتر جوادعلی بیان می شود مجازات قطع دست سارق قبل از اسلام در مکه و قبیله قریش انجام می شده است. شما بر امضایی بودن حکم قطع دست سارق و تلطیف آن توسط دین مبین تأکید دارید. آیا در اجرایی کردن این حکم ، شرایط زمانی و مکانی فعلی مداخله دارد؟

نوبهار: اعتقاد عمومی ما مسلمان‌ها این است که قرآن، معجزه پیغمبر(ص)، کلام خداوند، حجت و برای ما معتبر است، اما این موضوع به آن معنا نیست که هر آموزه قرآنی بدون در نظر گرفتن شرایط زمانی و مکانی باید دقیقاً اجرا شود. پیش از پرداختن به تحلیل مساله احکام امضایی و تأسیسی، شما را به نظریه قابل‌تأملی که توسط آیت‌الله شهید صدر مطرح شده است ارجاع می دهم. نظریه ای که می توان آن را «نظام مندی احکام و مقررات اسلامی و سیستمیک بودن آن» نامید. به این معنا که مقررات اسلامی یک مجموعه هستند و نمی توان یک بخش از آن را رها و بخش دیگری را اجرا کرد، زیرا در صورتی که یک بخش اجرا نشود، بقیه مجموعه یا دست کم بخش های مرتبط نیز دچار مشکل می شوند. در مورد بحث ما به‌طور مثال آیا پرداخت زکات به فقرا و تأمین نیازمندی های اولیه آنها هم بخشی از مقررات اسلامی و دینی هست یا خیر؟ از این زاویه، در صورتی که سنت زکات در یک جامعه به صورت کلی منسوخ شده باشد، آیا می توان در این جامعه صحبت از اجرای حدود اسلامی کرد؟ اگر شما خواهان اجرای مقررات اسلامی هستید، پس چرا به اجرای زکات اهمیت نمی دهید؟ مگر زکات در روایت معروف از ارکان اسلام به شمار نیامده است؟ اجرای مقررات اسلامی یک مجموعه است. نمی توان اجرای اقتصاد اسلامی و پرداخت مالیات های دینی را رها کرد، اما در اجرای حدود سخت گیری نمود. در روایات مربوط به زکات آمده است که خداوند چون می دانسته میزان زکات تعیین شده برای فقرا کفایت می دهد، به این ترتیب مقرر فرموده و اگر خداوند می دانست که این مقدار کفایت نمی کند، زکات را بیش از این قرار می داد. از اینجا مشخص می شود که فلسفه تشریع زکات، پوشش دادن به نیازمندی های اقتصادی است. درباره امضایی بودن حکم قطع ید، البته گاه در نوشته هایی می بینم که بعضی فضلا ابراز می کنند که اگر چیزی حکم شریعت است، چه فرق می کند امضایی یا تأسیسی باشد؟ اما به اعتقاد من فرق بسیار روشنی میان این دو نوع حکم وجود دارد. همانطور که در کتاب «اهداف مجازات ها» تا اندازه ای به منابع معتبر تاریخی ارجاع داده ام، قطع ید در دوران جاهلیت مرسوم بوده است؛ حتی مطالعات تاریخی درباره کیفر به ما می گوید که عمر مجازات قطع ید در جوامع بشری بسیار طولانی است و از نظر گستره جغرافیایی هم از شبه جزیره عربستان فراتر است. در آیات قرآن هم مشاهده می شود که فرعون، ساحرانی را که برای مبارزه با حضرت موسی(ع) آورده بود زمانی که مغلوب شدند، به همین مجازات قطع دست تهدید کرد. «لأقطعن أيديكم وأرجلكم من خلاف...» یک احتمال بسیار قوی که نمی توان از آن در مورد احکام امضایی گذشت، این است که در احکام امضایی، شارع مقدس اسلام، امری را که در میان عقلا رایج است امضا می کند؛ یعنی رواج عقلایی، قید موضوع حکم است. گویی شارع  مقدس این‌طور می گوید که: من این امر رایج در میان عقلا را امضا کردم. حال در فرضی که رواج عقلایی یک حکم امضایی از بین می رود، گویی جزء موضوع حکم شما منتفی شده است. وقتی که موضوع منتفی شده باشد، چه کلی چه جزیی، دیگر حکم وجود ندارد. انتفای حکم به سبب انتفای موضوع حکم، امری عقلی است. البته ممکن است گفته شود که چون این مساله در میان عقلای آن زمان رایج بوده است، شارع برای همیشه به این حکم، لباس ابدیت پوشانیده است که به نظر من احتمال بسیار ضعیفی است.

 *چرا احتمال ابدی بودن حکم امضایی را قطعی نمی دانید؟

نوبهار: برای اینکه نمی توان پذیرفت که شارع مقدس به عقل، عقلانیت و عقل جمعی جامعه صدر اسلام که به لحاظ مدنیت در سطح پایین هم بوده اند اهمیت داده و عرف، روش و سیره آنها را برای عقلای جهان تا روز قیامت حجت و دلیل قرار داده است؟ هنگامی که قرآن مجید در مورد جامعه پیش از اسلام و همینطور جامعه مسلمان های صدر اسلام صحبت می کند، چندان مدال های افتخار آمیزی از نظر آداب، سنت، فرهنگ و روش های اجتماعی به آنها نمی دهد. انبوهی از آیات قرآن، بسیاری از شیوه های آنها را رد می کند. آیا می توان پذیرفت که شارع مقدس که به اعتقاد ما رییس عقلا و سردسته عاقلان و عقل مداران است، تمام عقلای انسانی را تا روز قیامت نفی کرده و اعتبار و امتیاز را به عقلایی داده باشد که در آن جامعه با آن سطح مدنیت پایین بوده اند؟ بسیار بسیار بعید است، بلکه من به طور شخصی جازم هستم که چنین چیزی نسبت به شارع مقدس اسلام که حکیم، حکیم پرور، عاقل و عقل پرور است، نمی تواند درست باشد. نمی توان پذیرفت که شارع مقدس اسلام، دلبستگی و دلدادگی خاصی به عقلای مخاطب آیات قرآن مجید و خطابات شرعی دارد و عقلای دیگر را تا روز قیامت نفی می کند.

*طبق توضیحات شما شارع مقدس در حکم امضایی، امر رایج در میان عقلا را امضا می کند. حال این پرسش مطرح است که این عقلای زمان چه محدوده ای دارند یعنی در جغرافیای خاصی محدود هستند یا خیر؟

نوبهار: سوال بسیار مهم، دقیق و حساسی است. در مقاله «قاعده فقهی لزوم معاشرت به معروف در روابط زن و شوهر» که براساس این قاعده، نظام حقوق خانواده در روابط زن و مرد باید بر اساس متعارف و عرف معقول باشد، این را توضیح داده ام که اگر امری محصول عقلانیت بشریت، محصول و برآیند وجه فرهیختگی و فرزانگی جامعه انسانی باشد، نمی تواند تقید زمانی و مکانی داشته باشد. به این معنا که هر جا رویه، رویکرد و سیره ای پیدا شد که بتوان گفت وجه فرهیختگی، فرزانگی و خردمندی انسان ها آن را اقتضا می کند، این مساله در دایره بناهای عقلایی مقبول قرار می گیرد.

* تقید زمانی نداشتن در اینجا به چه معناست؟ یعنی تردید در پدیده ای که محصول وجه فرهیختگی و فرزانگی جامعه انسانی در یک دوره زمانی بوده است، توسط فقها و متخصصان و عقلانیت جمعی مسلمانان در دوره های زمانی بعدی ممکن خواهد بود؟

نوبهار: به این معنا که نمی توان گفت رویه های عقلایی پذیرفته شده مربوط به رویه های عقلایی زمان معصومین است. خیر! رویه های عقلایی نوپیدا هم اگر شرایط آن را داشته باشد، در این مقوله می گنجند. از مقاله «ادراکات اعتباری» علامه طباطبایی هم برداشت من همین است. بدین سان بناهای عقلایی مقبول، پویا و زمانمند خواهد بود؛ یعنی عقلا بناها و رویه هایی را جعل و تشریع می کنند و به آن پایبند می مانند، اما در گستره زمان و مکان، با تغییر تلقی های عقلایی بناها و رویه های آنها هم تغییر می کند. مثالی کمتر مناقشه برانگیز این است که در زمانی عقلا رابطه ملکیت را میان دو انسان لحاظ می کردند؛ یعنی می گفتند: الف با عنوان انسان، مالک ب است که آن هم شخص انسانی بوده است، اما امروزه عقلای عالم رابطه ملکیت میان دو شخص انسانی را اصلا تصور نمی کنند. در مثالی دیگر نیز می توان به معامله بیع با ثمن شناور اشاره کرد که در زمانی وجود نداشت، اما امروزه عقلا آن را اعتبار می کنند. طبق تحقیقی که ارائه کردم، وقتی یک حکم امضایی با چالش عقلایی مواجه می شود، اعتبار شرعی آن سخت مورد سوال قرار می گیرد.

*در کتاب اهداف مجازات ها به این موضوع تاریخی اشاره کرده اید که حضرت علی(ع) در زمان خلیفه دوم، حکم 40 تازیانه برای شرب خمر را احتمالا به دلیل گسترش آن در آن دوره جدید به 80 تازیانه افزایش می دهند. با نگاهی به چنین روایاتی، با توجه به امضایی بودن حکم قطع دست سارق و در نظر گرفتن شرایط زمان، امکان ایجاد تغییر در اجرای چنین احکام کیفری چگونه قابل تحلیل است و در آن صورت پیشنهاد شما در جایگاه پژوهشگر فقه و حقوق برای حد سرقت در عصر جدید و متناسب با نگاه قرآن کریم چیست؟

نوبهار: در مقالات اخیرتر از جمله «مبانی عقلانی تقسیم بندی حد-تعزیر» به تفصیل توضیح داده ام که سهم حاکم جامع الشرایط، مجتهد جامع الشرایط به عنوان مجری احکام اسلامی در چند و چون اجرای احکام شریعتی بسیار گسترده تر از چیزی است که در دیدگاه رایج تصور می شود. واقعیت این است که جنس و ماهیت بسیاری از احکامی که ما در حوزه مجازات داریم، به جنس احکام حکومتی نزدیکترند تا احکام ازلی و ابدی شرع. بر این اساس به استناد اختیارات حاکم، این تغییرات وسیع خواهد بود و تابع مصالح کلیه امت اسلامی و اهدافی مثل بازدارندگی، اصلاح، تربیت، صیانت از جامعه و دفاع از ارزش هایی مثل مال است. بیشتر چنین اهدافی مورد نظر است تا شکل و شیوه خاصی از دفاع و واکنش. دفاع از ارزش های اساسی مانند جان، مال، کرامت، آزادی و نسل می تواند در گستره زمان و مکان متفاوت باشد. این نکته نیز دارای اهمیت است که اجرای این مسایل به هیچ وجه شخصی نیست و امر اجتماعی است و زمانی که گفته می شود حاکمیت دینی این مسایل را اجرا می کند، باید تاکید کرد که مقصود تشخیص شخص نیست. به نظر من حاکم اسلامی به معنای واقعی کلمه برآیند عقلانیت اجتماعی مسلمان ها در آن جامعه است. بر این اساس تصمیماتی که تصمیم حکومتی خوانده می شود و می تواند در مسایل گوناگون از جمله اجرای حدود تاثیر بگذارد یعنی تصمیمی که برآیند مطالعات میدانی، مشورت های وسیع و عمیق با کارشناسان کیفر، مسایل اجتماعی، مسایل پیشگیری و متخصصان مربوطه است، نه تشخیصی که یک نفر به تنهایی در یک اتاق دربسته بگیرد.

*به اعتقاد شما آیا امروز این نیاز وجود دارد که این اتفاق بیفتد و جمعی از متخصصان علوم فقهی، قضایی و اجتماعی برای تحقیق در این موارد به ویژه موضوع مورد بحث ما یعنی حد سرقت گرد هم بیایند و باهم مشورت کنند و از جنبه های مختلف آن را مورد بررسی قرار دهند ؟

نوبهار: بله! این یک نیاز بسیار ضروری و فوری ماست. اگر چه در این باره درنگ و تأخر داشته ایم، اما از هر جا جلوی ضرر گرفته شود، نفع است. این نیاز ضروری و فوری ماست که تا حدی از ساده نگری به مقوله کیفر، مجازات و واکنش اجتماعی فاصله بگیریم، تئوری ها و نظریات را بینیم و بعد متون مقدسمان را در سایه این تحولات و دیدگاه های جدید مطالعه کنیم. بخصوص امروز که گروه هایی سخت در تلاشند تا چهره ای خشن از اسلام به نمایش گذاشته شود. شواهد و قرائن بسیاری نشان می دهد گروه هایی که در سراسر منطقه در صدد هستند که چهره ای خشن و زشت از اسلام معرفی کنند، نمی توانند وابسته نباشند. به ویژه در چنین فضایی نیاز بیشتری وجود دارد که احیانا از صدور احکام خدای ناکرده هماهنگ با همان دیدگاه ها، پرهیز کنیم و تا اندازه ای در دیدگاه های اسلامی درباره مساله مجازات نگاهی دیگر داشته باشیم. میراث بجا گذاشته شده از امامان معصوم گنج بزرگ و ارزشمندی است؛ این میراث را نباید با اجرای چند حکم ناسنجیده حراج نماییم. جبران اشتباه در این باره بسیار سخت و گاه ناممکن است.

*عده ای بر این باورند که افکار عمومی در این موضوع  نقشی ندارد. این دسته معتقدند که خوشایند و بدآیند افکار عمومی نباید مانع توجه به مصلحت اجرای حکم شود. آنها معتقدند اگر بنا باشد صرفا به افکار عمومی توجه شود به دلیل تاثیر پذیری افکار عمومی از تبلیغات منفی ، به مرور چه بسا اجرای هر حکم و حدی تعطیل شود. لذا بر اجرای جدود ناکید دارند چنانکه اخیرا قطع دست دو سارق در زندان مرکزی مشهد انجام شد؛ در سال های گذشته نیز رسانه ها از اجرای این کیفر در ملاء عام در شهرهای مختلف خبر داده اند.در شرایطی که ارزیابی دقیقی از افکار عمومی داخلی درباره اجرای چنین کیفرهایی وجود ندارد و افکار عمومی جهان خارج نیز یا درک درستی از این احکام ندارند یا از اساس بی اطلاع و کم اطلاع از اسلام عزیز هستند یا مخالفند و محافلی نیز به دنبال تخریب چهره اسلام و همینطور ایران هستند، باید چگونه مصلحت ناشی از صیانت از حدود و  اجرای آن حکم را با مصلحت وقوف و همراهی افکار عمومی تلفیق و لحاظ کرد؟

نوبهار: باید توجه کرد که شرایط سرقت مستوجب حد بسیار سخت است. حتی در قانون اخیر التصویب مجازات اسلامی در بند خ ماده 268 گفته شده است که سرقت نباید در زمان قحطی صورت گرفته باشد. باید این مساله را تحلیل کرد و وسیع دید. مفهوم قحطی را فقط در حال و هوای جامعه ای با اقتصاد کشاورزی نباید دید؛ در زمان گذشته واقعا قحطی و شرایط سخت، زمان نیامدن باران بوده است. حال آنکه مفهوم قحطی، نبود، عدم رفاه و عدم دسترسی در زمانه ما تغییر کرده است. تورم شدید، شکاف طبقاتی فوق العاده و شمارگان بسیار افراد زیر خط فقر به یک معنا قحطی است؛ اصل تفسیر قانون به نفع متهم هم همین را می گوید.

شهید صدر در جایی فرموده اند که در جامعه ای باید حدود اسلامی را اجرا کنیم که قبلا اقتصاد اسلامی را اجرا کرده باشیم. البته می دانم که ممکن است به این جمله اشکالاتی وارد شود که مثلا در زمان معصومین هم اقتصاد اسلامی اجرا نشده بود، اما حدود اجرا می شد. اما انکار نمی توان کرد که حد اصولا بسیار کم اجرا می شد. با این وجود وقتی که قضات شریف ما با پرونده های سرقت مواجه می شوند، یک تفسیر که به نفع متهم است، همان تعبیر از قحطی است. مساله دیگر همانطور که پیشتر هم اشاره شد، امروز در سطح منطقه و جهان، به تصوری از حدود اسلامی توسط عناصری که اثبات عدم وابستگی آنها مشکل است، دامن زده می شود که خشونت را به نمایش می گذارد. اصرار رسانه ای شدیدی وجود دارد که بدن های شلاق خورده، دست ها و پاهای قطع شده به عنوان چهره اسلام نمایش داده شود. یک قاضی نمی تواند این واقعیت ها را نادیده بگیرد، این نظر شخصی من است. در جایی از مرحوم امام خمینی(ره) که فکر نمی کنم ما به اندازه ایشان دلداده اجرای شریعت باشیم، نقل کردم که در همان اوایل انقلاب در مورد اجرای این حدود و مخصوصا رجم، فرمودند که ما امروز دشمن داریم. اگر این حدود چنان حکم خداوندی است که در هر حال باید اجرا شود، چرا یک فقیه بزرگ مثل ایشان آن را به دشمن و احتمال سوء استفاده دشمن ارتباط می دهد؟ این طور نیست که اجرای حدود از منظری مثل نماز خواندن باشد و به تلقی های اجتماعی از آن ربط و پیوندی نداشته باشد. مساله دیگری که می تواند به ما کمک کند، این است که مشاهده می شود خود فقهای عظام حتی کسانی که موافق اجرای حدود بودند، چه رویکرد حداقلی در اجرای حدود داشتند. گاهی برخی قضات ما به این مسأله توجه نمی کنند و گمان می برند باید قاطعیت داشته باشند در اجرای حدود. در جامعه ای که پدیده اختلاس در میان دانه درشت ها رایج است، بدون آنکه بخواهم راجع به مصادیقی که تاکنون اجرا شده نظری بدهم به طور کلی می گویم شاید دست یک دزد معمولی بی نوا را قطع کردن نه هنر است، نه اجرای عدالت اسلامی.

اجازه دهید نکته ای را برای توجه اهل نظر و مطالعه عرض کنم. آیه 39 سوره مائده که پیشتر اشاره شد، در مورد توبه صحبت می کند و توبه را به طور مطلق مسقط مجازات حد دانسته است. البته در روایات ما گفته اند که اگر این توبه قبل از قیام بینه  و طرح مساله در دادگاه باشد، توبه مؤثر است. به اعتقاد من راه هایی وجود دارد که از آن نصوص، تفسیر موسع صورت بگیرد و گفته شود مقصود از اقامه پرونده در دادگاه زمانی است که این مساله در سطح وسیع و عمومی مطرح شده باشد و اگر حد اجرا نشود، نوعی وهن برای اجرای حدود است. پس اگر مواردی باشد که پرونده به دادگاه رفته، اما به دلیل ویژگی های خاص پرونده باز هم عدم اجرای حد موجب وهن مجازات و وهن شریعت نمی شود، اما فرد توبه کرده است. می توان توبه آن فرد را پذیرفت؛ حتی به تفسیری توبه بعد از دادگاه.

نکته دیگر این است که به هر حال شماری از فقها در گذشته و حال، اجرای حدود در زمان غیبت را جایز نمی دانند. این فتوا کمتر مورد تحلیل و دقت قرار گرفته است؛ اغلب این تصور وجود دارد که چون این فقیهان، دامنه اختیارات حاکم و مجتهد جامع الشرایط را محدود می دانند، به عدم اجرای حکم نظر داده اند؛ حال آنکه شاید دغدغه آن فقیهان فقط این نبوده است. من احتمال می دهم که فقیهانی از این دست، این دغدغه را هم داشته اند که با مطالعه آموزه ها و قوانین مربوط به اجرای حد دیده اند که معصومین در اجرای حدود، مصالح مختلف را بسیار مورد توجه قرار می دهند. شاید این فقیهان دچار تردید شدند که آیا توجه به آن همه مصالح از اختیارات فقیه هم هست یا خیر؟ لذا دچار تردید شدند و فتوا به عدم جواز دادند. اگر مجموعه عوامل گفته شده در ذهن ما مورد توجه قرار بگیرد، به سختی می توان از حکم یک قاضی که در شرایط کنونی و به رغم مواد قانونی، حکم به اجرای حد دهد، پشتیبانی کرد و گفت که حکم صائبی داده است. باید اشاره کنم که عدالت کیفری، ارتباطی هم با عدالت اجتماعی دارد. اگر در جامعه ای اختلاس، ارتشاء، کلاهبرداری و فسادهای مالی و اقتصادی دیگر رایج است، غفلت از آنها و اجرای مجازات سنگین قطع ید برای یک سارق -بویژه سارق معمولی که مسلح و محارب نیست؛ و بویژه سارقی که در هر حال نادم است- بسیار دشوار است.

*صدور و اجرای چنین کیفرهایی در شرایط زمانی و مکانی فعلی با اهداف مجازات ها که تأدیب و تزکیه مجرم را در بر می گیرد و با روح آیات قرآن سازگار است و آیا اهداف این مجازات ها را تضمین می کند؟

نوبهار: دشوار می دانم بتوان به منابع اسلامی نسبت داد که هدف منحصر به فرد اجرای کیفر در اسلام، اصلاح و تربیت است، اما همانطور که در کتاب اهداف مجازات ها هم گفته ام، به رغم اینکه امروزه دیدگاه های جهانی تا اندازه ای از نظریه اصلاح، فاصله گرفته اند، دیدگاه های اسلامی تاکید فراوانی بر اصلاح و تربیت مجرم دارند. در عین حال اصلاح و تربیت، یگانه هدف مجازات در اسلام نیست. بالاخره در واکنش اجتماعی به جرم و مجازات، مساله دفاع از جامعه، بزه دیدگان و ارزش هایی مثل مال، عرض و آبرو هم مطرح است. اگر با رویکردی مقاصدی به اجرای مجازات ها بنگریم و تفکیک هدف از وسیله که توسط شمار بسیاری از بزرگان از جمله کسانی مانند شهید اول پذیرفته شده است را مورد توجه قرار دهیم، نگاه ما به اجرای مجازات ها یک نگاه وسیله ای خواهد بود و پیوسته به مقاصد نگاه می کنیم. این در حالی است که امکانات جوامع بشری امروزی اعم از مسلمان و غیر مسلمان برای دستیابی به اهداف کیفر بسیار وسیع تر، عمیق تر و بیشتر از جوامع ساده اولیه است. در جوامع ساده گذشته امکانات کمی برای مهار بزهکار وجود داشت و طبیعی بود که اگر بزهکاری سارقی شرور باشد، برای اینکه مال مردم را حفظ کنند، دست او را قطع می کردند، اما آیا امروزه امکانات پیشگیری از سرقت و صیانت از اموال منحصر به این است؟ خیر! راه ها بسیار وسیع تر است. به رغم اعتراف و اذعان به مشکلات زندان، معتقدم که شاید زندان همچنان یکی از گزینه ها باشد.

در مقاله ای به تفصیل این دیدگاه را که اگر فردی سه بار مرتکب عمل مستوجب حد شد، بار چهارم اعدام شود، بررسی و تحلیل کردم و در آن مساله نیز به این نظریه رسیدم که شاید از تکرار جرم به سراغ اعدام آمدن مربوط به جامعه ای باشد که امکانات اندکی برای محو بزهکاری دارد و در نتیجه به محو بزهکار روی می آورد. در جامعه ای که امکانات و گونه های دیگر مراقبت وجود دارد از جمله مراقبت در خانه و انواع نظارت هایی که دولت های مدرن امروز می توانند بر شهروندان خود داشته باشند، می توان پدیده بزهکاری را مهار کرد، بدون اینکه نیاز باشد این قدر به مجازات اعدام روی آوریم.

شخصا نمی توانم بپذیرم که اسلام را اسلام رحمت، قرآن را کتاب رحمت و پیامبر(ص) را پیامبر رحمت می خوانیم، اما از نظر آمار اعدام، در ردیف های اول جهانی باشیم. این نشان می دهد که ما در فهم شاکله و رویکردهای کلی دین دچار نوعی کاستی هستیم که این اندازه گسترده و بی محابا در حوزه های مختلف به مجازات اعدام روی آورده ایم. به گمانم وظیفه شما هست که به عنوان یک پایگاه خبری اسلامی در راستای اصلاح فرهنگ جامعه اسلامی کار کنید؛ در این راستا یک کار اساسی و مهم همین زدایش روح کیفرگرایی و مبارزه با این دیدگاه است که مجازات، اکسیر اعظم است. متأسفانه بسیاری گمان می برند که مجازات اکسیری است که به هر خاکی بزنیم، طلا می شود. مجازات، مهم است اما توانایی ها و ظرفیت های آن برای کنترل پدیده بزهکاری به شدت محدود است. حتی مجازات های فیزیکی و قطع ید معجزه نمی کنند. باید برای از بین بردن زمینه های بزهکاری تلاش کنیم.

گفت وگو از شیما مفیدی راد- شفقنا

منتشر شده در فقهی
بازگشت به بالا